Опубликовано в журнале Отечественные записки, номер 6, 2004
К вопросу о разработке нового законодательства о недрах
Главным достоянием России принято считать природные ресурсы. В экономическом отношении это важнейшая составляющая нашего национального богатства, а эффективность использования природных ресурсов напрямую предопределяет успешность политики устойчивого развития страны. Сырьевые отрасли сегодня приносят экономике более 35% ВВП и около 70% экспорта. Модернизация России, превращение ее в страну с развитой экономикой и высоким уровнем жизни немыслима без создания такой системы отношений в области природопользования, которая отвечала бы требованиям современного общества.
Отвечает ли таким требованиям нынешняя система недропользования? Cовершенно очевидно, что нет. Более 70% разведанных запасов сырьевых ресурсов сосредоточены в месторождениях, пользование которыми осуществляется на основании административных разрешений (лицензий), выданных в основном в 1990-е годы, по большей части в массовом и безвозмездном порядке. Хотя недра как имущество закреплены в собственности государства, правовой режим пользования ими, установленный действующим законом «О недрах» 1992 года, несовместим с их статусом имущества, обладающего стоимостью (ст. 130 Гражданского кодекса России относит участки недр к недвижимому имуществу), не предусматривает возмездного характера передачи недр в пользование (сегодня раздел доходов от пользования сырьевыми ресурсами между государством и инвестором осуществляется через специальный налог на добычу полезных ископаемых — административный инструмент, нечувствительный к стоимости конкретных участков недр), затрудняет оценку стоимости участков недр и доступ пользователей недр к рынкам капитала.
Новое законодательство о недрах в России не могут разработать вот уже более четырех лет (если не считать многочисленных попыток, предпринимавшихся в 1990-е годы). Действующий закон «О недрах», принятый в 1992 году (т. е. задолго до формирования в России институтов современной экономики), давно уже перестал отвечать требованиям времени — но и власти, и общественность при обсуждении законопроекта «О недрах» пока в основном концентрируются на том, какие формы должен иметь государственный контроль над недропользованием.
Законопроект «О недрах», подготовленный Министерством природных ресурсов (МПР), с марта 2005 года находится на рассмотрении в правительстве России. Он предусматривает переход от существующей системы лицензирования к договорным отношениям между компанией и государством. На уже выданные лицензии закон не распространяется, и они сохранят свое действие до предусмотренного в них срока.
Предполагается, что право пользования недрами претенденты впредь будут получать только на открытом аукционе, без применения механизма конкурсов. Без аукциона разработка месторождения может осуществляться только в нескольких случаях. Например, если договор с государством заключается на срок менее одного года — когда предыдущий пользователь досрочно потерял право работы на месторождении, а новый аукцион еще не назначен или когда подано менее двух заявок. Если компания после аукциона, заключив договор с государством на поиски полезных ископаемых, открыла месторождение, новый аукцион также не проводится. Таким образом, появятся так называемые «сквозные лицензии», чего так долго добивались нефтяники. То есть, открыв месторождение, компания автоматически получает право на его разработку.
Региональные власти практически отстранены от процесса распределения недр. Если раньше действовал принцип «двух ключей» — под лицензией должны были подписаться и федеральные органы, и региональная администрация, — то по законопроекту в ведении субъектов Федерации останутся лишь аукционы на «общедоступные» полезные ископаемые — песок, гравий и т. п.
Претендовать на недра могут только резиденты, в то время как раньше лицензия могла выдаваться любой компании, в том числе и зарегистрированной в офшоре. Законопроект предусматривает, что «организатором аукциона в случаях, установленных правительством, могут вводиться ограничения (запрет) на участие юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством России и составляющих с иностранными гражданами и (или) лицами без гражданства и (или) иностранными юридическими лицами группу лиц». Критерии определения степени аффилированности не указаны, так что фактически «под статью» попадают все нефтяники, за исключением разве что «Роснефти». Случаи, в которых правительство может наложить запрет на участие в аукционах, тоже пока не определены.
Однако в своем обращении к Федеральному собранию в апреле 2005 года президент Путин заявил: «Нам пора четко определить те сферы экономики, где интересы укрепления независимости и безопасности России диктуют необходимость преимущественного контроля со стороны национального, в том числе государственного, капитала». В число таких сфер, по его мнению, должны попасть и некоторые «месторождения полезных ископаемых, имеющие стратегическое значение для будущего страны». При этом Путин отметил, что «необходимо разработать и закрепить на законодательном уровне систему критериев, определяющих ограничения для иностранного капитала» и «одновременно обязательно определиться с соответствующим перечнем отраслей или объектов, который не будет подлежать расширению и не будет расширительно толковаться».
Чиновники уже заявляли, что подобного рода стратегических месторождений будет шесть-семь. В свою очередь, в МПР отмечают, что в новую редакцию закона «О недрах» введена статья, регулирующая возможность формирования федерального фонда резервных участков недр для обеспечения в перспективе потребностей России в запасах стратегических и дефицитных видов минерального сырья. В подобный фонд и будут введены участки недр, к которым не допустят иностранцев.
Законопроект предусматривает возможность передачи права пользования недрами в залог. Кроме того, открывается возможность для создания вто ричного рынка лицензий, поскольку пользователь может передать свое право другому лицу, хотя и с разрешения МПР (раньше компании приходилось продавать юридическое лицо, на которое была оформлена лицензия). Правда, при этом новый владелец должен отвечать требованиям, «предъявляемым к пользователям недр федеральными законами и решением о проведении аукциона по данному участку недр». Иными словами, если кто-либо не был допущен к аукциону, то приобрести месторождение на вторичном рынке ему в любом случае не удастся.
Лицензия может быть отозвана государством в одностороннем порядке, договор расторгается только через суд по одной из трех причин: нарушение сроков ввода месторождения в эксплуатацию, неуплата разового платежа после аукциона или если пользователь перестал удовлетворять требованиям, предъявлявшимся к участникам аукциона.
Представляется, что общественная дискуссия, развернувшаяся вокруг нового законодательства о недрах, должна выйти на качественно иной уровень, связанный с системной оценкой экономической и правовой природы недр в рыночной экономике и определением фундаментальных принципов недропользования, которые были бы уместны именно в рыночной среде. Принято считать, что особая важность законодательства о недрах обусловлена традиционным восприятием в обществе сырьевых ресурсов как объекта «особой стратегической значимости», контроль над которым позволяет управлять экономическими процессами более широкого порядка. В этом контексте закон «О недрах» часто рассматривался чуть ли не как ключевой инструмент государственного регулирования и контроля сырьевых секторов экономики.
Следует отметить, что на самом деле такое представление не соответствует модели экономического развития, которую выбрала Россия в последние десятилетия. Децентрализация и приватизация экономики, построение экономической системы, в которой доминируют рыночные силы, частная инициатива, конкуренция — все это отводит государству совершенно иную функцию в регулировании сферы недропользования. В этой «картине мира» основная роль принадлежит частным инвесторам, способным привлекать капитал с финансовых рынков для инвестирования в разработку недр и создавать на базе недр новую стоимость. Государство делать этого не в состоянии ввиду заведомой ограниченности его финансовых ресурсов (т. е. бюджетных средств и прибыли госпредприятий) и заведомо более низкой эффективности его хозяйственной деятельности по сравнению с частной инициативой.
Из сказанного, при нормальной логике, следует, что традиционное представление о роли государства как главного регулятора всех аспектов деятельности недропользователей и главного бенефициара при использовании недр несостоятельно. Государство должно стать гарантом баланса между публичными интересами и интересами частных недропользователей-инвесторов. Бенефициаром в этой ситуации становится все общество, поскольку создание новой стоимости в сфере недропользования вносит вклад в его экономический рост.
Итак, важность нового законодательства о недрах трудно переоценить. Но в основе его должна лежать не фискальная составляющая недропользования и не «фетишизация» стратегической природы недр (факторы, оправдывающие политику государственного интервенционализма в отношении недропользования), а стремление обеспечить нормальные условия для развития бизнеса в этой крайне закрытой и консервативной сфере российской экономики.
Что касается получения государством справедливой доли доходов от предоставления инвесторам прав на пользование недрами, то к этому можно двигаться тремя путями: через продажу участков недр в частную собственность, через возмездное предоставление прав пользования участками недр либо, наконец, через обложение недропользователей специальными налогами (аналогичными существующему сегодня налогу на добычу полезных ископаемых, или НДПИ). Уровень изъятий доходов у недропользователей должен соответствовать принципам справедливого раздела природной ренты (оставим спорный вопрос о природе этого понятия и принципе справедливого раздела ренты между государством и недропользователями за пределами данной статьи) — при том, что доходность вложенного капитала в сырьевых секторах с учетом горной ренты значительно выше, чем в других секторах экономики.
Таким образом, истинное назначение закона «О недрах» в системе российского права кардинально отличается от его нынешней направленности: государство, неспособное осваивать недра самостоятельно, должно создать для частного капитала наиболее справедливые и транспарентные правила игры. Это облегчит инвесторам пользование недрами и приведет к созданию в этой сфере экономики новой добавленной стоимости. При этом, разумеется, государство должно установить для недропользователей ясные правила публичного ограничительного регулирования, обеспечивающего соблюдение норм в области охраны окружающей среды, промышленной безопасности, рационального использования недр. Однако ничего общего с управлением экономической активностью недропользователей или фискальными целями этот закон иметь не должен.
Между тем сфера природопользования в целом (недра — не исключение) как одна из наиболее консервативных сфер экономики в течение последнего десятилетия стала ареной очевидного конфликта между сторонниками упрочения рыночной ориентации российской экономики и приверженцами «административного реванша», восстановления централизованной, интервенциональной модели управления экономикой. Мы имели возможность наблюдать схватку сторонников двух названных моделей в ходе принятия Земельного кодекса, ее продолжение дает себя знать при рассмотрении проектов законов о других природных ресурсах (в частности, при разработке и рассмотрении проекта Лесного кодекса). Сторонники возврата к административной модели экономического развития развернули широкую кампанию по защите административных методов также и в сфере регулирования природопользования. При этом выдвигаются два аргумента: во-первых, частная собственность на природные ресурсы будто бы противоречит общественным интересам, во-вторых, особая роль природных ресурсов в общественной жизни служит достаточным обоснованием отраслевой самостоятельности земельного, лесного, водного, горного права и не допускает применения в этих сферах стандартных принципов гражданского права, регулирующих обращение природных объектов как имущества.
Таким образом, законодательство о недрах стоит сегодня на важном «перепутье»; предстоящий выбор определит экономическую модель недропользования в России на годы вперед. От него зависит, будут ли созданы для инвесторов условия пользования недрами, облегчающие доступ к финансовым рынкам и снижающие риски, установятся ли ясные правила взаимоотношений с государством или недропользование останется оторванным от других сфер гражданского оборота, что приводит к разрыву между двумя экономическими системами. Такой разрыв опасен как в аспекте своего коррупционного потенциала и усиления возможностей для извлечения административной ренты, так и по причине закрытости административной модели недропользования для широкого круга субъектов, не имеющих возможности капитализировать свои права пользования недрами и уменьшить риски цивилизованными способами (не прибегая к «черному» лоббизму и коррупции).
Административная модель
Административная модель пользования недрами наиболее отчетливо сформулирована сегодня в действующем Законе Российской Федерации «О недрах» 1992 года и его многочисленных модификациях, активно продвигаемых традиционными представителями существующей модели регулирования недропользования, в том числе Министерством природных ресурсов.
Ясно, что ни сам этот закон, ни его модификации не могут отвечать перечисленным выше требованиям к эффективному современному законодательству о недрах, действующему в открытой рыночной экономике. Он, по сути, основан на модели пользования недрами, принятой во времена СССР, в условиях государственной монополии, когда пользователями недр были государственные предприятия на условиях подряда, а роль публичного регулирования была не столь высока — контроль соблюдения экологических норм, норм в области безопасности и прочих обязательных публичных требований осуществлялся в рамках командно-административной вертикали и не требовал юридических механизмов.
Правовая модель этого закона основана на уникальной в своем роде системе: с одной стороны, на тотальном, а с другой — на индивидуальном регулировании деятельности недропользователей. При таком подходе пользователь недр рассматривается не как ключевое звено системы эффективного пользования недрами, не как деятель, которому необходимо создать наиболее удобные условия для привлечения инвестиций, справедливый и прозрачный режим публичного регулирования, а как второстепенный субъект, имеющий весьма ограниченные права. Центральная роль в системе принятия решений принадлежит регулирующему органу, выдающему разрешение на пользование недрами (лицензию). Собственно, по правовому статусу эти разрешения трудно считать полноценными правами. В нынешней редакции закона они трактуются как «специальные разрешения» на пользование недрами, т. е. не обладают атрибутом полноценных прав: неясны ни вопросы применимости гражданского права или тех или иных отраслей административного законодательства к отношениям, связанным с деятельностью на основании этих разрешений, ни вопросы отзыва этих прав и пересмотра их содержания. Лицензии легко можно отозвать или отменить без должной мотивации. Объем этих разрешений применительно к участкам недр, предоставлявшимся в пользование в рамках правового режима, установленного законом «О недрах», заранее не был исчерпывающим образом определен, а формировался на индивидуальной основе и по усмотрению государственных органов. Условия действия лицензии часто не объявлялись будущему пользователю недр до взятия им на себя обязательств и принятия инвестиционных решений.
Сами по себе лицензии играют в системе регулирования недропользования лишь роль первичного разрешения на ведение деятельности по пользованию недрами, тогда как ключевым элементом системы регулирования деятельности инвесторов являются конкурсы на право доступа к ресурсу (в процессе которых чиновники осуществляют выбор недропользователя на основе индивидуальных субъективных критериев) и утверждение технических проектов разработки участков недр (когда представители власти опять-таки имеют возможность на основании субъективных, индивидуально формируемых критериев диктовать инвесторам проектные решения, вплоть до используемых технологий и оборудования).
Роль закона «О недрах» в этой ситуации сводится к рамочной: фактически он лишь легализует систему тотального и индивидуализированного контроля за пользованием недрами со стороны органов госвласти. Недропользование, та ким образом, представляет собой своего рода «оазис» закрытой административной экономики, где регулирующие органы имеют практически неограниченные права по отношению к бизнесу, а статус прав пользования недрами весьма эфемерен и имеет размытые правовые рамки.
Права пользования недрами при существующей модели не могут быть капитализированы, выступать предметом оборота или обеспечения, а неопределенность законодательства в отношении юридического статуса, содержания и условий предоставления этих прав делает инвестиционные риски весьма существенными. Данные права адекватным образом не воспринимаются финансовыми институтами при привлечении капитала для деятельности недропользователей, не могут быть де-юре трансформированы в полноценный актив. Судебная практика в вопросах трактовки природы прав пользования недрами в рамках сегодняшнего законодательства крайне запутанна (суды принимают зачастую диаметрально противоположные решения по поводу того, являются ли данные права имущественными или неимущественными, применимы ли к отношениям недропользования нормы гражданского права и т. п.). Иными словами, у недропользователей возникают серьезные сложности при привлечении инвестиционного финансирования (лицензия не может быть предметом залога при получении кредита, не может быть капитализирована при размещении акций, низка степень юридической защиты прав инвестора), при входе на рынок и выходе с рынка (лицензию нельзя переуступить за деньги, сегодня в России существует лишь «серый рынок» оборота долей в компаниях, обладающих лицензиями).
То, что подобная ситуация пока еще не создала серьезных проблем в разработке российских недр, — следствие массовой неконкурентной и бесплатной передачи участков недр в пользование акционируемым предприятиям в 1992 году на основании Постановления Верховного Совета России № 3314–1 от 15 ию ля 1992 года. Хотя это событие и не столь широко обсуждается в обществе, как приватизационные аукционы середины 1990-х, для экономики оно не менее значимо. В этом постановлении указывалось, что «все действующие горнодобывающие и иные предприятия, пользующиеся недрами, …должны в месячный срок подать заявку с целью подтверждения своего права на пользование недрами путем получения лицензии». То есть всем госпредприятиям-недропользователям лицензии были оформлены по заявительному принципу и бесплатно.
Вряд ли сегодня имеет смысл вести речь о ревизии того решения (слишком сильно это может повлиять на инвестиционные риски), однако факт остается фактом — большинство сырьевых компаний сегодня не прибегает к услугам финансовых рынков для привлечения инвестиционного капитала, предпочитая использовать собственные средства (в первую очередь, высокую прибыль от экспорта широкой группы минерально-сырьевой продукции). Однако это крайне отрицательно сказывается на уровне конкуренции в сырьевых сферах экономики, да и в целом модель финансирования инвестиционной деятельности за счет собственных средств предприятий явно проигрывает модели привлечения капитала с финансовых рынков (где выше требовательность к проектам, а выбор объекта инвестирования в большей степени отвечает потребностям рынка, а не субъективным факторам). Со стороны частных недропользователей, заинтересованных во вхождении на этот рынок, сегодня существует спрос на формирование новой системы отношений в области пользования недрами — системы, основанной на общих началах гражданского законодательства, предполагающих равенство участников регулируемых им отношений. Это целиком соответствует предпринимательскому характеру деятельности недропользователей, которая ведется за их счет и на их риск.
В защиту административной модели постоянно выдвигают аргументы, которые сводятся к необходимости более жесткого публичного контроля за деятельностью бизнеса в недропользовании. Самое интересное, что условий для эффективного публичного контроля эта модель как раз и не создает. Ясных публичных требований к использованию недр — в виде детальных норм и технических регламентов — не существует. Предполагается, что чиновники каждый раз, на основании индивидуального анализа условий пользования конкретным участком недр, без каких-либо заранее установленных правил публичного регулирования смогут определить наиболее рациональные требования к недропользователям и эффективно контролировать их исполнение.
Понятно, что при нынешней неэффективности всей государственной машины и высоком уровне коррупции такая система работать не будет и полагаться на «строгих контролеров» — чиновников просто смешно. В общем, результаты такого подхода мы наблюдаем на протяжении последних 15 лет. Широко применяемые методы отработки месторождений полезных ископаемых специалисты называют попросту хищническими, захоронение промышленных отходов происходит бессистемно, как придется…
Рыночная модель
Что могла бы представлять собой рыночная модель регулирования отношений недропользования? Первая и пока единственная системная попытка разработки нового, рыночно ориентированного законодательства о недрах была предпринята в 2004 году Центром стратегических разработок, подготовившим свою версию новой редакции законопроекта «О недрах» (эта версия доступна для публичного обсуждения).
Главным элементом рациональной системы недропользования должно стать ясное разделение публичных и имущественных отношений, связанных с пользованием недрами (вместо рамочного закона, отдающего построение как публично-правовых, так и имущественных отношений на откуп чиновникам «исходя из обстоятельств»). Публично-правовой (регуляторный) раздел законопроекта должен содержать четкие и детальные ограничительные условия в отношении всех недропользователей, устанавливаемые в целях защиты общественных интересов (требования в области охраны окружающей среды, промышленной безопасности, рационального недропользования). Сущность этих условий должна быть сформулирована непосредственно в законе в виде норм прямого действия, а детализированы они должны быть в технических регламентах, принимаемых в соответствии с законом «О техническом регулировании».
Таким образом, нынешняя система публичного регулирования: «конкурс с индивидуальными условиями пользования участком недр . индивидуальные условия лицензии . утверждение индивидуального технического проекта», дающая широчайшие регуляторные возможности чиновникам и практически не защищающая общество и окружающую среду, должна уступить место более транспарентной и справедливой системе публичного регулирования, понятной инвесторам, построенной на нормах прямого действия и оставляющей гораздо меньшее поле для коррупции.
Имущественные отношения по поводу недр между собственником (государством) и недропользователем должны быть построены на нормах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников — т. е. на нормах гражданского права, универсальный правовой инструментарий которого обеспечивает единство рынка. Раз уж природные ресурсы (недра в первую очередь) вовлечены в товарный (гражданский) оборот, выступают как товар, имеют стоимость и в данном качестве ничем не отличаются от всех остальных товаров, следовательно, оборот недр должен подчиняться тем же правилам, что и оборот иных товаров, иначе будет нарушен принцип единства рынка.
В итоге закон о недрах должен иметь комплексную правовую природу, т. е. содержать нормы как гражданского (частного), так и публичного права, ясно разграничивая сферу их применения.
Что касается имущественной природы недр, то законодательство о недрах необходимо наконец увязать с положениями ч. 1 ст. 130 Гражданского кодекса, которая прямо относит участки недр к объектам недвижимости. Нынешнее законодательство о недрах (и его модернизированные «клоны», разрабатывавшиеся в течение последних лет под эгидой Министерства природных ресурсов) как бы игнорирует этот факт, добавляя правовой неразберихи в вопросе о правовой природе недр и прав на них.
Права на участки недр, передаваемые инвесторам во временное владение и пользование или во временное пользование, признаются имущественными правами и должны подлежать государственной регистрации в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Если участок недр де-юре признается недвижимым имуществом, обладающим стоимостью, следовательно, передача прав на него частным лицам должна носить возмездный характер. Сегодня это, по сути, не так: налог на добычу полезных ископаемых — основной инструмент изъятия государством горной ренты — де-юре является безвозмездным платежом (ст. 8 Налогового кодекса) и участки недр, по букве закона, передаются инвесторам в пользование безвозмездно, а НДПИ никак не связан с ценностью передаваемых прав на участки недр. При этом введение платы за право пользования недрами не должно иметь целью увеличение абсолютного уровня изъятий доходов пользователей недр (сегодня этот уровень весьма высок: до 50% от выручки и до 75% от добавленной стоимости — например, в нефтегазовой сфере) и должно сопровождаться снижением ставок специфического налога — НДПИ (как это было предложено Центром стратегических разработок).
Таким образом, лицензионный режим пользования недрами заменяется на гражданско-правовые отношения в сфере недропользования между собственником недр (государством) и пользователями. Предоставление прав пользования недрами осуществляется на основании гражданско-правовых договоров, заключаемых между собственником и пользователем недр. Преследуемые цели — обеспечение максимально эффективной защиты государством как собственником недр своих прав и законных интересов, а также создание цивилизованного механизма пользования недрами, основанного не на формировании уникальной и спорной системы административного регулирования, а на стандартных принципах гражданского права, отработанных в течение длительного времени в мировой и российской практике.
Права пользования недрами в рыночной модели должны предоставляться лишь на открытой состязательной основе — на основании публичного аукциона, где победитель определяется по критерию наибольшей финансовой выгоды для собственника недр (размер платежа за пользование участком недр). Таким образом резко снижается влияние факторов субъективности и потенциальной коррупционности, возникающих при индивидуальном определении пользователя недр и условий пользования участками недр на основании неустановленных в правовом поле критериев. (О массовых негативных последствиях проведения «конкурсов» на право пользования недрами свидетельствует практика применения действующего закона «О недрах».) Должен быть разрешен и рыночный оборот прав пользования недрами, который позволит создать условия для привлечения капитала с финансовых рынков посредством залога права пользования недрами, стимулировать активизацию рыночных механизмов определения наиболее эффективного пользователя недр (через перепродажу прав инвестору, более заинтересованному в освоении участка недр). При этом (по аналогии с Земельным кодексом) должна быть предусмотрена уведомительная регистрация сделок по переуступке прав пользования недрами у государства.
Стабильность условий недропользования — ключевой фактор минимизации инвестиционных рисков частных недропользователей — должна стать одной из главных целей нового законодательства о недрах (с учетом того, что более 70% разведанных месторождений по основным видам полезных ископаемых уже предоставлено в пользование). Смена режима недропользования должна нести минимальную степень риска для действующих инвесторов. В этой связи в новом законодательстве целесообразно предусмотреть «дедушкину оговорку» для владельцев всех ранее выданных лицензий: действие законопроекта не должно распространяться на них, а их лицензии должны сохранить силу в течение всего срока их действия, установленного при выдаче лицензий. При этом владельцы лицензий смогут без аукциона переоформить ранее предоставленное лицензией право пользования недрами из лицензии в гражданско-правовой договор либо передать предоставленное лицензией право пользования недрами третьим лицам без аукциона (третьи лица в этом случае также должны будут заключить с государством гражданско-правовой договор). Похоже, по этому поводу во власти сегодня существует консенсус.
Частная собственность на недра?
Основным вопросом по поводу модели недропользования, дебатировавшимся в период экономических преобразований в России, был вопрос целесообразности введения частной собственности на недра. Российская Конституция оставляет этот вопрос открытым. Строго говоря, ч. 2 ст. 9 Конституции («Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности») де-юре открывает «зеленый свет» частной собственности на недра. Как уже отмечалось, по своей природе земля, воды, леса, недра и иные природные ресурсы относятся к имуществу, обладающему стоимостью, которое, в свою очередь, может быть использовано для создания на его основе новой стоимости в процессе полезного хозяйственного использования. В этом отношении недра точно так же могут являться объектом частной собственности, как и земля, частная собственность на которую прямо разрешена Конституцией России, — никаких правовых препятствий для этого не существует.
Институт частной собственности на недра едва ли представляет собой угрозу общественным интересам и гораздо в большей степени способствует созданию справедливых условий пользования недрами для инвесторов, поскольку лучше защищает их права и, соответственно, инвестиции, уменьшает риски и трансакционные издержки в системе недропользования. Частная собственность на участки недр превращает их в ликвидный, широко оборачиваемый на рынке актив, позволяет точнее определить их реальную рыночную стоимость. Вряд ли заслуживают опасений и «угрозы» перехода контроля над недрами к иностранным компаниям — при наличии суверенитета в области формирования публичных правил деятельности недропользователей у федеральных властей (эффективного регуляторного механизма) и при большей открытости экономики реальная разница между иностранными и «домашними» собственниками тает на глазах.
Разумеется, непременным условием введения частной собственности на недра является правовая регламентация публичных сервитутов (прав ограниченного пользования) в отношении участков недр, находящихся в частной собст венности (для тех случаев, когда ограниченное использование участка недр, принадлежащего частному собственнику, необходимо в общественных интересах), а также введение ясной системы публичных требований к собственнику недр в целях защиты различных общественных интересов.
Институционализация частной собственности в России вообще идет тяжело — это связано как с противоречивыми результатами приватизации предприятий в 1990-е годы, так и с попытками уже упоминавшегося административного реванша в сфере управления экономикой. В 2001—2002 годах с огромным трудом были введены законодательные акты, регулирующие вопросы частной собственности на землю (Земельный кодекс и закон об обороте сельхозземель), а попытка включить нормы о праве частной собственности на лесные участки в проекте нового Лесного кодекса в 2004 году провалилась (несмотря на то что по своей природе лесные участки ближе к земельным участкам, чем любые другие виды природных объектов). Существует и Постановление Конституционного суда Российской Федерации № 1-П от 9 января 1998 года, согласно которому природные ресурсы (в контексте указанного постановления — лесной фонд) представляют собой «публичное достояние многонационального народа России» и признаются федеральной собственностью особого рода, имеющей специальный правовой режим.
Судя по всему, введение частной собственности на недра — дело далекого будущего, и конечно, при подготовке последних версий законопроектов о недрах этот вопрос не рассматривался. Самое большее, на что могут надеяться инвесторы, — это переход от невнятных лицензий к полноценным имущественным правам пользования участками недр. Но даже это было бы весьма позитивным шагом на пути к эффективной системе хозяйствования, построенной на рыночных принципах.
Еще один принципиальный вопрос — допуск к российским недрам иностранных лиц. Дискуссия вокруг этой темы в последнее время активизировалась, однако носит она, похоже, в известной степени виртуальный характер. Дело в том, что значительная часть крупных российских сырьевых компаний (в частности, нефтяных) давно уже де-юре принадлежат офшорам — и хотя за этими офшорами стоят имена известных российских предпринимателей, формально эти компании уже принадлежат иностранцам. Никаких проблем, как видно, это не создает — более того, в последние годы именно ЮКОС (до устроенного с санкции Кремля разгрома компании), «Сибнефть» и ТНК-ВР были в числе лидеров нефтяной отрасли по показателям прироста добычи нефти и производственной эффективности (чего не скажешь о сырьевых компаниях, где по-прежнему доминирует государство). Что касается проблемы информационной закрытости недр, то она надуманна и, скорее всего, является одним из пережитков закрытого общества — при желании самую детальную информацию о российских недрах можно найти в открытых источниках.
Если Россия твердо сделала выбор в пользу интеграции в глобальную экономику, у нее нет иных вариантов, кроме открытия недр для нерезидентов на равных условиях с отечественными компаниями. Пусть открывают в России филиалы и платят здесь налоги — в этом отношении иностранные инвесторы ничем не хуже российских. Более того, они могут принести в Россию новую культуру менеджмента и передовые технологии недропользования, дефицит которых в стране очевиден. Противоположное решение будет свидетельствовать только о сохраняющихся фобиях, не имеющих под собой реальных оснований.
Вместо эпилога
Чем закончится очередная попытка разработать новую версию закона о недрах на правительственной кухне, пока до конца не ясно. Пока еще сохраняется вероятность того, что новое законодательство о недрах не будет клоном прежней индивидуально-бюрократической системы администрирования, а станет шагом по превращению недр в ликвидный актив национального масштаба, работающий в интересах всей экономики, всего общества, а не группы чиновников и близких к ним сырьевых компаний. Если же власти под влиянием модной сегодня тенденции «усиления государственного контроля» в «стратегически важной сфере экономики» пойдут по пути модернизации административной модели пользования недрами, этот сектор еще долго останется одним из «оазисов» закрытой экономики, доступной лишь приближенным к власти.
[*] Автор выражает благодарность доктору юридических наук, председателю Высшего арбитражного суда Российской Федерации А. А. Иванову за обсуждение ряда идей, нашедших отражение в данной статье.