Опубликовано в журнале Отечественные записки, номер 2, 2003
| Введение Для рассмотрения такого предмета, как сравнительное право, в первую очередь необходимо определить, что мы понимаем под «правом» и какая роль отводится ему в различных социальных системах. Для начала — что такое для нас «право»? Определений предлагалось множество, но привели они лишь к дискуссиям, которым, по всей видимости, конца не будет, так как ни одно из них не принято безоговорочно всем юридическим сообществом. Однако в рамках рассмотрения отдельно взятой правовой системы эти разногласия, по правде говоря, не слишком затрудняют исследование. Еще меньше трудностей вызывает эта неопределенность в дефинициях при чтении труда какого-либо правоведа, так как с первых же страниц становится ясно, какой именно концепции права придерживается автор. Напротив, когда предпринимается попытка провести сравнительный анализ различных правовых систем, вопрос об определении, что есть право, становится более чем существенным. Такое исследование просто утрачивает смысл, если на всем его протяжении слово «право» не употребляется в одном и том же значении; следовательно, как минимум, этот вопрос должен быть поставлен, а также рассмотрено то, как понимается право в различных общественных системах. Однако договориться о смысле слова «право» еще мало. Не менее важно понять ту роль, которая ему отводится в различных обществах. Здесь снова необходимы пояснения. Право — всего лишь один из методов организации общества. И чтобы правильно понимать функцию, которую исполняют правовые установления в реальной жизни, необходимо уточнить место права относительно других способов социальной организации, а также его соотнесенность с ними. Для прояснения того, что мы имеем в виду, ставя эту двойную проблему, приведем несколько примеров. Для определения права в США существует известная формула: право есть не что иное, как возможность рационально предсказать решение суда по какому-либо делу в том случае, если оно предстанет на рассмотрение суда[1]. С другой стороны, до XIX века в европейских странах право преподавалось совершенно иначе, никакого отношения к вышеприведенной формуле оно не имело. До XIX века в университетах обычное право, действовавшее в той или иной провинции, не преподавалось, не уделялось также внимание ни королевским указам, ни конкретным решениям судов; там преподавалось некое идеальное право, основанное на римском, которое университеты предлагали в качестве модели монархам и судьям разных государств. Право, которому обучали в университетах, не имело, видимо, ничего общего с тем правом, которое имел в виду О. У. Холмс. Проводить их сравнительный анализ, конечно, можно, однако следует учитывать различия этих двух типов права. Теперь перенесемся в страны ислама. Мусульманское право шариат состоит из религиозных предписаний, которые регулируют поведение мусульман — если они стремятся к вечному спасению — в их отношениях между собой. О. У. Холмс рассуждает в чисто земном плане и сосредоточивает свое внимание на причинах возникновения правовых разногласий; в глазах мусульман, напротив, право имеет в основном духовное содержание, и для них не имеет никакого значения, каким образом отправляется правосудие в других странах. С другой стороны, шариат регулирует только отношения мусульман между собой, когда же возникает необходимость регулировать отношения мусульман с немусульманами, применяется другая система. Право по Холмсу и право для мусульман — это совершенно различные подходы к решению конфликтов. Теперь рассмотрим вторую проблему — проблему функции права по регулированию отношений в обществе. Вышеприведенные примеры уже выявляют существенные противоречия, но особо следует подчеркнуть кардинальную противоположность позиций по этому вопросу между западной и дальневосточной концепциями. Во Франции, Англии, Германии, Италии, в Соединенных Штатах Америки считается желательным, чтобы общество было как можно более правовым; это и немецкий идеал — Rechtsstaat, и английский — rule of law; в западной традиции закон — символ справедливости, и граждан призывают бороться за то, чтобы он восторжествовал. На Дальнем Востоке, напротив, традиционная философия видит в праве некое крайнее средство, технику, более всего подходящую для обуздания варваров; честный гражданин юстицией не интересуется, он держится подальше от судов и не знает законов, живя по унаследованным от предков правилам морали, приличий, по обычаям, исполнение которых диктует ему чувство принадлежности к определенному сообществу. И мы снова сталкиваемся с трудностями для сравнительного анализа: в одной системе право является идеалом справедливости, в другой представляется желательным свести его применение к минимуму. При этом следует отметить, что столь фундаментальное различие концепций, определяющих функцию права, влечет за собой серьезные последствия в практическом плане: Дальний Восток не приемлет идею прав личности и само понятие правовой нормы, которые лежат в основе современной западной правовой мысли. Следовательно, существует определенный риск, что сравнительный анализ двух представлений о «праве» окажется ложным из-за терминологической путаницы, так как в разных правовых системах под «правом» подразумеваются совершенно разные вещи. Поставленная здесь проблема хорошо известна тем, кто занимается компаративистикой. Поскольку в слово «право» вкладывается различный смысл и по-разному понимается роль права в обществе, исследователи многократно ставили вопрос, где установить границу сравнительного анализа. <…>
<…> Наблюдаемые различия вплоть до полной противоположности концепций общественного устройства и права, по существу, могут быть сведены к трем типам суждений. Есть общества, в которых роль права чрезвычайно велика, вдругих же, напротив, упор делается на примирение и согласие. Одни видят вправе идеальную систему норм и образец поведения, другие — систему разрешения конфликтов. Одним представляется необходимым, чтобы право являлось совокупностью норм, другие понимают его исключительно как метод, позволяющий решать различные проблемы социальных отношений. Компаративист, исследующий право различных регионов современного мира, склоняется к тому, чтобы обосновать эти фундаментальные расхождения географическим фактором, противопоставляя при этом с разных точек зрения концепцию права одной страны концепции права другой. Однако если в исследовании будет учитываться историческая наука, философия права и социология, то компаративисту придется уточнить свое мнение: он поймет, что в историческом плане там, где сейчас превалирует одна концепция, могла прежде доминировать противоположная; он увидит, что господство той или иной концепции редко где бывает безраздельным; что, при вроде бы полном доминировании одной из них, в правовой системе — явно ли, скрытно ли — присутствуют элементы концепции противоположной. А — Право: идеал или крайнее средство? Западному юристу нашего века кажется само собой разумеющимся, что хорошо устроенное общество должно быть основано на праве — Ubi societas ibi jus: сама идея общества неотделима от идеи права. Если возникает какой-нибудь конфликт, то нормальный путь его разрешения — обратиться в суд, и он его разрешит. Если совершено преступление, то именно суд должен применить санкцию, предусмотренную законом. Праву подчиняются и власти; судом будет дана оценка их действий, суд аннулирует их акты и суд определит меру их ответственности. Гражданский долг каждого состоит в том, чтобы принять участие в борьбе за главенство права. Наиболее совершенным является общество, в котором право царит в полном смысле этого слова, где оно регулирует по возможности бЧльшую часть общественных связей, общество, в котором власть как таковая илица, ею облеченные, выстраивают свое поведение в соответствии с законом. Такое понимание права свойственно, в первую очередь, тем сообществам, где оно носит религиозный или сакральный характер, например у мусульман и индуистов. У историков нет сомнений в том, что мусульманское право создано, главным образом, правоведами во II и III веках хиджры после прихода к власти династии Аббасидов, и лишь немногие его нормы непосредственно основаны на слове Аллаха[2]. С исламом шариат связан религиозным чувством мусульман, и пересмотр принципов, сомнения в мудрости шариата почитаются настоящим отступничеством. В Индии дхармозастры не связывают ни с каким откровением; тем не менее в Дхарме воплощен сам принцип справедливости согласно верованиям брахманизма, и только иные принципы жизни (Арта, Кама / материальное богатство и желания) служат основанием для узаконивания типов поведения, нарушающих дхарму. Мусульманский фикх и индуистская дхарма представляют собой модели справедливости, которая не может быть поставлена под сомнение, и, соответственно, предполагается, что члены сообщества во всех случаях будут вести себя, как им предписывает эта модель. Хотя на Западе право не считается сакральным и неизменным, общая концепция права носит аналогичный характер, поскольку праву отводится важнейшая роль — оно является основным приводным механизмом упорядочения функционирования общества. Здесь речь, несомненно, идет о несколько теоретической схеме. Мы отлично знаем, что ни в одном обществе не существует полного верховенства права. Существуют иные, не правовые нормы поведения: религиозные, моральные, правила приличия. Что касается основных принципов, то бывают случаи, когда доктрина провозглашает верховенство политики над правом. В странах, где принята марксистско-ленинская идеология, считают, что высший государственный орган не ограничен и не должен быть ограничен правом; там больше стремятся установить верховенство «социалистической законности», чем главенство права. Но, сдругой стороны, правовые нормы не всегда соблюдаются, это — неоспоримый факт. Правосудие не всегда оказывается на должной высоте; власти действуют не так, как должно, если они подчиняются правовым установлениям; сильные угнетают слабых; возможность последних обратиться в суды на деле ограничена; безропотные становятся жертвами наглецов; неконфликтные люди к правосудию не обращаются. Таким образом, господство права обеспечивается далеко не полностью. Но, несмотря на это, во всем западном мире принят очень широкий консенсус: право должно играть в обществе существенную роль; считается естественным, желательным и справедливым, чтобы спорные вопросы разрешались, чтобы преступников осуждали, чтобы власти находились под контролем судебных инстанций или других органов, которые в каждом конкретном случае регулирования общественных отношений предложат или предпишут юридическое решение. Если человек живет, согласуясь с правом, он добропорядочный гражданин, «праведник». Судья, который вершит правосудие, выступает в качестве еще большего праведника, с тем оттенком строгости, который есть в этом слове; будучи слугой правосудия, он выполняет особо почетную функцию; принято считать, что если в какой-нибудь стране правосудие не соблюдается, это признак недостаточного развития или упадка. Такое представление, полностью превалирующее на Западе, очень большой части человечества кажется не только чуждым, но, по меньшей мере, странным и абсурдным. Дальний Восток, Черная Африка в принципе не приемлют идею права. Люди, живущие в этих странах, разумеется, вынуждены иногда выносить приговоры и заставлять подчиняться решению тех, кто не соблюдал принятые в обществе правила, но они рассматривают это как печальную необходимость. Судебные решения, предусматривающие применение санкции, кажутся там чем-то не вполне нормальным и уж никак не могут служить примером желательного способа разрешения конфликтов. Распри, преступления здесь воспринимаются как болезни, которые мешают нормальному функционированию общества. Так и следует рассматривать подобные случаи, они не требуют вмешательства властей; конфликты надо не разрешать, а «разводить» с помощью примирительных процедур. При любых обстоятельствах главное — это восстановление гармонии, ибо гармония между людьми связана с гармонией космоса, и ее следует постоянно поддерживать, чтобы на земле царил порядок, установленный самой природой. Здесь, если употреблять термины состязательного процесса, не может быть ни выигравших, ни проигравших. Решение, навязанное сторонам против их воли, хорошим быть не может. <…> Эти концепции — западная, с одной стороны, и дальневосточная и африканская, с другой, — представляются полностью противоположными. Действительно ли они противоположны и следует ли отказаться от поиска точек соприкосновения между ними? Из истории известно, что в Европе в определенные периоды существовали мощные течения, которые стремились к утверждению дальневосточной концепции; даже в наши дни мысль о том, что обществом должно руководить право, не принимается бесспорно, и в этом смысле западные страны куда менее едины, чем предполагает наша общая теория права и наши правоведы. Пословица, популярная во всех странах Запада, гласит: «худое примирение лучше доброго процесса». И действительно, юристам часто хочется прибегнуть кэтой формулировке, чтобы избавить своего клиента от хлопот и расходов, с которыми неизбежно связан любой процесс; мол, лучше частично отказаться отсвоих прав, нежели создавать себе неудобства. Но, по мнению самих же юристов, подобное поведение есть не что иное, как малодушие, которое наносит ущерб нормальному функционированию общества; Рудольф Йеринг резко осудил такую позицию, он видит в ней отступление: честные люди не должны открывать дорогу людям нечестным, отстаивать свои права— это и значит бороться за справедливость[3]. Такое понимание известной пословицы и реакция на нее характерны для мышления XIX века. Между тем мысль о преимуществах «худого примирения» перед «добрым процессом» порождена не только всевозможными неприятностями и неудобствами, присущими судебному разбирательству. Корни этой идеи уходят значительно глубже. «Блаженны миротворцы, ибо они будут наречены сынами Божиими»[4]. Христианство на протяжении всего первого тысячелетия нашей эры проповедовало отказ от мирских благ, мир и согласие[5]. К XIII веку право если уже и не вызывает ненависти, то все же оставляет место ощущению, что для разрешения конфликтов предпочтителен иной путь, цель которого — примирить соперников, убедить их разойтись полюбовно[6]. И немецкая пословица XV века гласит: «Juristen b4ц1se Christen»[7]. В этой формулировке видели осуждение римского права, которое «законники» стремились навязать народу в противовес старым добрым обычаям. В действительности, в этой пословице, как нам кажется, заключено более общее осуждение права — так же осуждают его и в наши дни, вменяя ему в вину индивидуализм, пропитавший его насквозь, и присущую ему жесткость; с этой точки зрения праву следует предпочесть процедуры примирения. Мысль, что право порождает несправедливость и представляет собой нечто безнравственное, бытует по сей день даже в западном обществе. Классическим стало противопоставление неумолимого права и справедливости, которая, как полагают, является единственным средством его оздоровления. В периоды кризисов заходят еще дальше и объявляют о скором отмирании права; в обновленном обществе, которое будет жить под знаком людской солидарности и братства, евангелический идеал якобы станет осуществимым. Примирение конфликтующих сторон возьмут на себя «мировые судьи»; государство и право прекратят свое существование. Идя дальше Французской революции 1789 года, марксистская доктрина стремится не только заменить несправедливое право справедливым. По марксистской теории по-настоящему справедливого права вообще не бывает; следует отбросить саму мысль об обществе, которым управляет закон; однако временно, пока новое воспитание в новом обществе не произведет на свет нового человека, ленинизм все-таки готов мириться с правом. Для ума, усвоившего способ европейского мышления XIX века, подобные теории кажутся по меньшей мере химерическими, однако они помогли оценить те большие преимущества, которые дает Западу верховенство права. Определенным образом, в плане экономическом, оно способствовало росту богатства и благополучия; в моральном — послужило утверждению человеческого достоинства и помогало обуздывать произвол в различных его формах. Конечно, необходимо непрерывно прикладывать огромные усилия, чтобы поставить право на службу справедливости, однако Запад, не отрекшись от дорогого ему прошлого, не может считать право символом несправедливости. <…> Однако стоит, вероятно, задать себе вопрос: а не принесли ли мы, на Западе, чрезмерную жертву желанию жить в безопасном и эффективном обществе и не заняло ли у нас право слишком большое место, регулируя те виды отношений, для которых более применимы примирительные, согласительные процедуры. Не все конфликты, которые возникают в отношениях между людьми, проявляются одинаково. Разрешение некоторых из них, пожалуй, целесообразно доверить судьям, справедливость и мир здесь могут быть установлены решением, обязательным для исполнения. В других случаях, наоборот, ни одно решение не может считаться удовлетворительным, если с ним не согласны те, чьи взаимоотношения оно призвано уладить. Применение права полностью уместно, когда главная цель — положить конец конфликту; но оно становится неуместным, если главная задача — организация мирного сосуществования сторон. В более общем смысле, нельзя навязывать решение при улаживании взаимоотношений членов одного и того же сообщества, если это сообщество намереваются сохранить. Сказанное в первую очередь верно для межгосударственных отношений. Международное государственное право вполне может выработать модели поведения государств, но оно неспособно разрешать конфликты, так как это предусматривает решения, обязательные для исполнения одной из сторон. Такие решения никогда не будут твердыми, поскольку осужденный будет их воспринимать как навязанную ему волю более сильного и никак иначе. Точно так же навязанное решение никогда не будет признано правильным в отношениях между членами одной семьи; право проникает в эти отношения только для того, чтобы семью разрушить, даже если оно формально не объявляет о ее прекращении (разводе). Навязанное решение не годится и для разрешения конфликтов, которые возникают внутри предприятия, так как и в этом случае необходимо решение примиряющее, нацеленное в будущее. Во всех подобных случаях речь должна идти не о смягчении права соображениями справедливости. Здесь вообще не надо говорить о праве, нужно принять совершенно иную концепцию справедливости, здесь важны мир, гармония, согласие — обязательные условия будущего сосуществования; право, слишком смотрящее в прошлое, слишком ориентированное на соблюдение норм, слишком следующее установленным положениям и чрезмерно заботящееся о «правах» каждого, непригодно для выработки «справедливого» решения при такого рода конфликтах. Нелегко провести границу между случаями, когда требуется применение права, и случаями, когда главной целью становится обеспечение сосуществования. К тому же эта граница никогда не будет неизменной. Тем не менее ее критерий ясен: необходимо ли, чтобы конфликтующие стороны сохранили отношения и после разрешения конфликта, или же они признают, что после разрешения конфликта их отношения будут разорваны? Во втором случае западная концепция приемлема: право способно разрешить такой конфликт. В первом случае более подходит концепция, принятая на Дальнем Востоке и в Африке: любое навязанное решение исключается, конфликт следует устранить, используя не обязательные для исполнения решения, а примирительные процедуры. Для обеих концепций есть место внашей жизни, и ошибкой было бы отказаться от одной из них… Б — Право: регулирование или вынесение санкций? В некоторых цивилизациях от идеи права отказываются, выдвигая на первый план идею примирения; в других — наоборот, не отвергая идею примирения, на первый план выдвигают идею права, полагая, что лишь оно способно дать обществу надежную опору. Как мы только что видели, противоречия, существующие между двумя взглядами, вопреки расхожему мнению, возможно, не столь неустранимы и абсолютны, поскольку нет стран, где полностью отрицают необходимость права или преимущества примирения, и практика, при поиске некоего среднего пути, может отдалиться от провозглашаемой теории. Неприязненное отношение к праву в цивилизациях, в которых основная ценность — социальная гармония, приводит, помимо прочего, к такому пониманию права, в котором доминирует его принудительный аспект. На Западе же такая точка зрения не является общепринятой. И здесь мы сталкиваемся с еще одним типом противоречий в понимании права. Даже в тех цивилизациях, где ценность права общепризнана, его не всегда понимают одинаково и оно не всегда распространяется на одни и те же области. Одни выдвигают на передний план регулирующий характер права, которое для них тесно связано с идеями общественной морали и социальной справедливости; другие, напротив, подчеркивают его функцию наказания, которое для них неотделимо от идеи власти и принуждения. Некоторые видят в праве совокупность норм, предписывающих правильное поведение; иные видят в нем путь разрешения конфликтов. Другими словами, для одних право есть способ организации по-настоящему справедливого общества; другие, те, кто видит прежде всего его карающую функцию, считают его механизмом принуждения, цель которого — навязать определенные типы поведения. Первая концепция присуща обществам, которые наделяют право религиозным смыслом, а также обществам, тесно увязывающим право с моралью. Такой концепции придерживаются мусульмане, индуисты и евреи. Право указывает добропорядочному члену общества, как он должен себя вести в отношении себе подобных. Право создает поведенческие модели в соответствии с моралью и общественной полезностью; поэтому в отношении индивидов оно в большей степени накладывает обязанности, чем признает его личные права. Будут ли эти обязанности или нет местными властями вменены — вещь уже второстепенная. <…> <…> Современная западная наука, напротив, поддается искушению принимать во внимание если не исключительно, то в основном т. н. «позитивное» право, нормы которого заданы законодателем, соблюдаются на практике и применяются судами. Однако такую позицию она заняла недавно. Многие века западные воззрения на право мало чем отличались от теорий мусульманского и индуистского права. До XIX века во всех университетах Европы, преподавая предмет под названием «право», фактически обучали совокупности норм, которые ни в одной стране не применялись во всей полноте, но в глазах правоведов они представляли собой наиболее совершенное выражение правильного понимания общественного порядка. Преподаваемое таким образом образцовое право предлагалось всем нациям, оно получило наименование jus commune[8]. При этом надо отметить, что в каждой стране или провинции были свои обычаи, законодательство, собственная судебная практика, и эти государственные, региональные и местные уложения, ничтоже сумняшеся, тоже считали правом. Поскольку jus commune не имело сакрального характера, такая двойственность считалась допустимой[9]. Поэтому широко была распространена двоякая концепция права; слово «право» употреблялось в двух значениях: так называлось и рациональное право, которое преподавали в университетах, и право, практикуемое в разных странах; с другой стороны, в силу того, что jus commune основывалось на здравом смысле человека, оно представлялось не связанным с религией и моралью, хотя в разных отношениях испытывало их сильное влияние. В XIX веке произошла правовая революция. Началась кодификация законов, и понимание того, что в разных странах право носит местный, эмпирический, исторически обусловленный характер, было утрачено; преобладающей стала мысль, что наиболее рациональный порядок регулируется именно законом, который является национальным явлением по своей природе. Jus commune преподавать перестали, и правовая наука перешла к изучению «местной юриспруденции», которая, с «позитивистской» точки зрения, единственная была достойна называться правом. По этому пути зашли настолько далеко, что признавался только факт существования права зарубежных стран; за их пределами нормы национального права теряли юридическую силу, право перестает быть правом в прежнем понимании этого слова. Однако эта тенденция в романо-германских странах европейского континента до конца доведена не была. Хотя от идеи всеобщего права, jus commune, претендующего на универсальность, здесь и отказались и стали считать его национальным, но продолжали рассматривать его как модель организации общества, так и не обнаружив в нем связи с разрешением конфликтов и принуждением. Право сохраняет свою прежнюю функцию — указывать гражданам, представителям власти и даже правителям образцы поведения; для юристов право остается дисциплиной организующей, связанной с идеями политической и общественной морали и отделенной от идей наказания и принуждения. В отношении наказания и принуждения континентальная романо-германская концепция отличается от принятой в странах common law[10], хотя в настоящее время в этом вопросе между ними намечается некоторое сближение; с другой стороны, она отличается и от той, что принята в странах с маркистско-ленинской идеологией. В странах common law во все времена утверждали, что право основано на«здравом смысле» и что оно не отождествляется с волей власть предержащих и судей. Но трудно было не поддаваться искушению и не видеть в судье оракула права и не рассматривать принимаемые ими решения как воплощение права. Дело прежде всего в том, что в этих странах юристы получали образование не в университетах, как тЧ было на континенте, а невысокий теоретический уровень ванглийских королевских судах и формализм процессуальных процедур, вероятно, не слишком способствовали профессиональному становлению правоведов. Поскольку английские юристы осваивали право лишь на практике, они не могли не рассматривать право иначе, как под узкопрофессиональным углом зрения, ивоспринимали его исключительно в аспекте юридического спора. Эта тенденция только укреплялась системой подготовки юристов, основывающейся на казуистике и прецеденте, а также прагматизмом английского духа, который не приемлет общих формул и принципов. Именно такое отношение к праву отчетливо выражает формула О. У. Холмса, которую мы приводили выше. Развитие в Англии правоведения, весьма анемичного до XIX века[11], а также та новая роль, которая в наше время отводится законодательству, повлияли на традиционные английские воззрения и привели к некоторому сближению с континентальными взглядами на право. Особенно разительны перемены в Соединенных Штатах, где социологическая школа покончила с изоляцией права иопределила его непосредственные связи с другими общественными науками[12]. Чувство общности, которое объединяет англоязычные народы, с одной стороны, и стремление (наиболее отчетливо выраженное в Соединенных Штатах) к тому, чтобы common law гармонично развивалось в разных государствах и на разных территориях, с другой, способствовали отказу от мысли отождествлять решения, принимаемые судебными инстанциями, с правом как таковым. В Соединенных Штатах Америки, как и в романо-германских странах континентальной Европы, судьи видят сегодня в праве выражение определенной политики, которая ставит перед собой цель совершенствовать общественный порядок в интересах высшей справедливости. Тем не менее прошлое еще дает о себе знать: в странах common law, по сравнению с романо-германскими странами континентальной Европы, область применения права более ограничена, чем область применения административной власти. Различие, в частности, проявляется и в том, что в континентальной Европе юридическое образование для государственных служащих, дипломатов и даже бизнесменов считается желательным, если не обязательным; в странах же common law это не считается столь важным… В — Право: совокупность норм или способ урегулирования? Итак, в рамках одной концепции право может рассматриваться как основа доктрины, предписывающей поведение людям, если они хотят поступать по справедливости; но, согласно другой концепции, правом называют нормы, которые вкаждой конкретной стране, под контролем судебных инстанций вменяют гражданам принудительно. Согласимся с последней концепцией в целом, приняв позитивистскую точку зрения, несмотря на возражения, которые она вызывает. Перед нами — снова противоречие, хотя в рамках позитивистского права могут поочередно побеждать обе эти концепции. В соответствии с первой концепцией право можно восновном рассматривать как процедуру или совокупность процедур, позволяющих найти решение конфликтной ситуации. Каким оно будет, станет ясно только поокончании процедуры; вначале не само решение становится предметом основной заботы. Вообще говоря, юрист может лишь выработать метод, правила, касающиеся выбора судьи, поведения сторон, определить приемлемость доказательств и их использование в процессе таким образом, чтобы были обеспечены максимально справедливые условия для принятия решения. Предугадывать решение не только невозможно, но и нежелательно; по-настоящему справедливое решение может быть вынесено только после того, как будет рассмотрена совокупность фактов и обстоятельств — по каждому конкретному делу, — относительно которых не было достаточной ясности, пока не состоялась процедура. Этой концепции, делающей акцент на процедуре, противопоставляется другая, которая с самого начала предписывает судье, какое решение он должен вынести по существу дела. Для обеспечения общественного порядка и правосудия одних процессуальных норм мало; безопасность правовых отношений требует, чтобы с достаточной определенностью было заранее известно, какое решение будет вынесено в случае того или иного конфликта. Только предсказуемость решения по-настоящему гарантирует свободу индивида, только она позволяет ему, помимо прочего, разворачивать общественно полезную деятельность. Хорошо продуманная процедура улаживания конфликтов безусловно необходима, но процедура все же не более чем слуга права; право должно содержать все основные нормы, регламентируя поведение сторон и определяя их права и обязанности. Изложенное выше противоречие этих концепций ставит серьезные препятствия для сравнительного анализа права. Разумеется, сравнивать юридические процедуры, существующие в рамках двух концепций, вполне можно, поскольку вобеих существуют процессуальные нормы; однако заранее ясно, что процедуры, связанные с отправлением правосудия, много более развиты в той системе, в которой процедура и является основой права, нежели в той, где она его просто обслуживает. Различная степень разработанности процедурной стороны становится серьезным препятствием для компаративистики исследований. Так же практически невозможно провести сравнительный анализ основных норм, закрепляемых правом, потому что право по одной из концепций — в крайнем ее выражении — содержит только процессуальные нормы и ни одной основной. В прошлом веке могло казаться, что различие этих двух концепций было связано со степенью развития, которой достигло общество. На первой стадии самое большее, что можно сделать, — это предусмотреть способ разрешения конфликтов; на более высокой стадии вносятся уточнения и даются модели поведения. Многие и сейчас придерживаются таких же воззрений — осознанно или бессознательно. Однако вопрос намного сложнее. Рассматриваемое здесь противоречие двух концепций связано с другими противоречиями, о которых говорилось выше. Те, кто на первый план выдвигают идею примирения и умиротворения, очевидно, предпочитают предусматривать только процедуры; им представляется, что следует отказаться от самой идеи предварительно установленной нормы. Те же, кто видят в праве модель организации общества, не зависящей ни от каких юридических споров, скорее склонны рассматривать право как свод основных норм, чем как совокупность процедур для урегулирования конфликтов. Следовательно, мы имеем дело не с двумя стадиями развития права; здесь речь поистине идет о некоем выборе, который мы делаем в пользу той или иной концепции общественного устройства. Пожалуй, при определенных обстоятельствах можно сказать, что уточнение индивидуальных прав и обязанностей является прогрессом по сравнению с простым определением способов разрешения конфликтов. Правосудие порой требует определенности, требует покончить — по возможности — с так называемой «справедливостью парламентов», которая нередко мало чем отличается от произвола. Кодификация законов — там, где она происходила, —должна была удовлетворить стремление к безопасности, предсказуемости правовых отношений. Англия XIX века испытывала ту же обеспокоенность, о чем свидетельствует повышение требовательности к исполнению прецедентного принципа. До того времени в английском праве преобладал принцип Remedies precede rights (Сначала защита, потом права); существовали процедуры, позволявшие улаживать конфликты, но, по сути, право оставалось слабо фиксированным и нестабильным, в том числе и потому, что зачастую вердикт суда присяжных по конкретному делу был непредсказуем.
Таким образом, в XIX веке на Западе забота о безопасности, предсказуемости правовых отношений вышла на первый план. Однако это связано с условиями, которые тогда сложились в этих странах, и не следует считать этот процесс универсальным. В наше время мы наблюдаем реакцию: безопасность правовых отношений, конечно же, считается существенной, однако обеспечение безопасности не является единственной функцией правосудия и права. Во внимание должны приниматься другие факторы, в том числе и справедливость; в некоторых сферах и конкретных делах, возможно, праву надо предоставить возможность предусматривать только процедуры, лишив его возможности влиять на принятие решения. Административным органам и судам предоставляется все большая свобода действий. Органы государственного управления пользуются значительной властью, судья рассматривается как носитель справедливости; правовая норма по-прежнему существует, но становится менее жесткой: она представляет собой лишь модель, устанавливает пределы, максимум и минимум, внутри которых и будет происходить поиск наиболее справедливого решения. Судя по всему, в некоторых сферах полностью вернулись к концепции, еще вчера казавшейся отжившей, согласно которой предусматривать возможно только процедуры.<...> С возрождением этой концепции связан и рост интереса к арбитражу. Хотя юристы толкуют его по-разному, арбитраж на самом деле есть не что иное, как простая техника разрешения тяжб, в рамках которой арбитражные суды располагают весьма широкой свободой действий для вынесения решения, которое почитают справедливым. Это тем более очевидно, когда — как это принято в некоторых странах — от арбитражных судей ожидается, что они будут вести дело к «полюбовной сделке». Хотя это признается менее откровенно, ту же ситуацию мы обнаруживаем в странах, где положение о «полюбовных сделках» неизвестно, но где только в исключительных случаях приговор может быть отменен из-за правовой ошибки. Очень широкие полномочия арбитражные судьи получают согласно формулировке, принятой в Европейской конвенции по международному коммерческому арбитражу 1961 года; по этой Конвенции в случае конфликта законов в каждом конкретном случае они должны выносить решения, руководствуясь правом относительно конфликта законов, а также наделены полномочиями вносить изменения в это право, основываясь на обычаях международной торговли[13].
Что касается непосредственно судов, то и здесь маятник качнулся в другую сторону; сегодня все с большей и большей охотой признают, что закон представляет собой только рамки, внутри которых надо давать возможность судьям самим решать, какой приговор наиболее справедлив. Мысль о том, что право является всего лишь сводом норм, в прежние времена весьма распространенная, ныне подвергается критике с разных точек зрения; даже наиболее рьяные сторонники позитивного права признают, что роль судов важна и неоспорима не только в толковании правовых норм, но — во многом — и в их создании. Здесь мы близко подходим к концепции, которая видит в праве не столько совокупность норм, сколько метод поиска и утверждения справедливых решений. Все вышеприведенные соображения выявляют пределы, в которых можно проводить сравнительный анализ права по конкретным странам и конкретным предметам рассмотрения. Задача такого исследования была бы относительно простой, если бы право везде состояло из норм определенной жесткости; задача усложняется там, где нормы представляют собой всего лишь модели, допускающие вариативность выносимых решений; и наконец, сравнительный анализ в собственно юридическом смысле слова становится невозможным там, где идея нормы вообще не присутствует и судья обладает правом выносить решения, руководствуясь лишь собственными представлениями о справедливости; в этом последнем случае сравнение можно проводить лишь в чисто социологическом плане.
* Глава “Les diffОrent conceptions de l’ordre social et du droit” из книги Le Droit ComparО: Droitd’hier, Droit de demain (Paris: Economica, 1982, pp. 93–108). Публикуется с разрешения издательства. Перевод Алексея Кржижевского.ї Ed. ECONOMICA, 1982. [1] O.W. Holmes, “The Path of the Law”, 10 Harvard L.R. 457 (1897): “The prophecies of what the courts will do in fact and nothing more pretentious are what I mean by the law.” (цит. по Friedmann, Legal Theory, 5th ed, 1967), 293. [2] Chafic Chehata, Etudes de droit musulman (1971), «Составление свода мусульманских законов почти ничем не обязано кораническим источникам… Мусульманское право не является ни религиозным, ни каноническим». [3] R. Jhering, Der Kampf ums Recht (1873). [4] Мф, 5; 9. [5] 1 Кор., VI; 7, а также XV; 56: «сила греха — закон». [6] Венгер В. К вопросу об обязательном правовом третейском процессе в швейцарском праве. Сравнительно-правовое и историческое исследование различия между третейским судьей и третейским арбитром при специальном рассмотрении “arbitrato libero” в итальянском праве (с. 107 и далее). [7] «Юристы — злые христиане» (нем.). [8] Общее право (лат.) [9] Были, однако, и возражения против того, чтобы непоследовательное и варварское наведение порядка по обычаям возводили в ранг права. «Non est proprio jus sed lex» («Сие присуще не праву, а закону»), — строго отмечает средневековый специалист по римскому праву. [10] Обычное право (англ.). [11] F. H. Lawson, The Oxford Law School, 1850–1965 (Oxford: Clarendon Press, 1968); C. H. S. Fifoot, Judge and jurist in the reign of Queen Victoria (London: Stevens and Sons, 1959). [12] Относительно Англии см.: J. C. Smith, “The statement of Minimum Library Holdings for Law Libraries in England and Wales”, Journal of the S.P.T.L., New Series, vol. XI (1970): 90–103. [13] R. David, L’obligation pour les arbitres de statuer en droit dans les arbitrages du commerce international, MОlanges Louis Badouin (MonrОal, 1971), 305–318. |
