Интервью Бенджамина Шупманна Ричарду Маршаллу
Сокращенный перевод с английского Ольги Серебряной
Опубликовано в журнале Неприкосновенный запас, номер 6, 2018
[стр. 133—153 бумажной версии номера]
Ричард Маршалл: Карл Шмитт (1888—1985) — фигура, в каком-то смысле ничуть не менее скандальная, чем Хайдеггер. Оба были нацистами и антисемитами, верно? Шмитта тоже часто обвиняют в неорганизованности и несистематичности — он концептуальный окказионалист, придумывает понятия по случаю! В чем, при всем при этом, его важность?
Бенджамин Шупманн: Я рад, что вы задали этот вопрос. Шмитт — мыслитель, пожалуй, даже более неоднозначный, чем Хайдеггер. Он был не только членом нацистской партии и открытым антисемитом — он был еще и знаменитым адвокатом, отстаивавшим интересы государства в судах, и в этом своем статусе активно способствовал легитимации нацистского режима в годы его становления, то есть его мысль работала на достижение самых одиозных политических целей. Скажем, именно он выступил в защиту Гитлера в деле об убийстве его политических противников в ходе «ночи длинных ножей» в 1934 году. В своих академических сочинениях Шмитт позволял себе откровенно антисемитские высказывания, что, вне всякого сомнения, способствовало нормализации антисемитизма. Любой, кто занимается Шмиттом и его теорией, обязан об этом помнить.
При всех этих серьезных личных недостатках Шмитт остается важнейшим теоретиком государства и конституции. Его анализ проблем, с которыми столкнулась либерально-демократическая Конституция Веймарской Германии, был весьма нетривиальным — защитникам веймарской Конституции и по сей день сложно ответить на его критику, даже если они выдвигают новое понимание либерализма и демократии.
К Веймарскому государству Шмитт относился крайне скептически: он не верил, что либерально-демократические ценности способны выжить в условиях массовой демократии. Шмитт был убежден, что массовая демократия по сути своей нестабильна, что избиратели в большинстве своем непостоянны, нерациональны и падки на демагогию. Тем не менее этот его скептицизм (а порой и откровенная враждебность) по отношению к массовой демократии давал ему возможность взглянуть на проблемы либеральной демократии со стороны, с определенной критической дистанции. Изначально не будучи приверженным ни либерально-демократическим ценностям, ни самой Веймарской республике, он имел возможность честно оценить ее внутренние противоречия и недостатки. Кроме того, ему удалось наметить пути решения этих проблем, которые показались бы немыслимыми его современникам по Веймарской республике.
Шмитт остается важен для нас, потому что перед нынешними либеральными демократиями стоят едва ли не те же проблемы, что и перед Веймарской республикой. Его мысль помогает нам лучше понять эти проблемы и разрешить их. Скажем, Шмитт уделял большое внимание следующей дилемме: как убежденные либеральные демократы должны отвечать на попытки демократического большинства или даже квалифицированного большинства законным образом изъять из конституции либерализм и демократию. Эта дилемма в скрытом виде присутствует едва ли не во всех демократических конституциях, и ее разрешение должно представляться важным всем приверженцам либерально-демократических ценностей.
Многих удивляет, что Шмитт предлагал какие-то пути разрешения проблем, стоявших перед Веймарской республикой, не разделяя лежавших в ее основе конституционных ценностей. Именно в связи с этим его и обвиняют в оппортунизме и окказионализме, стремлении воспользоваться моментом. Сомнений нет, Шмитта вряд ли можно назвать приверженцем веймарских ценностей. Однако, являясь консерватором, он выступал за стабильность власти, на какие бы ценности она ни опиралась. Конкретная проблема, с которой, по его мнению, сталкивались государства XX века, состояла в центробежных тенденциях и внутреннем противоборстве, характерных для массовых демократий. В этом плане Шмитт считал себя Гоббсом XX столетия.
Отчасти консерватизмом объясняется и кажущаяся несистематичность его мышления, а то и откровенное приспособленчество. В 1932 году, до того, как нацисты пришли к власти, Шмитт разносил их как мог, потому что они ставили под угрозу существующий конституционный порядок (в какой-то момент он даже высказался за полный запрет на участие этой партии в политической жизни). Когда в 1933 году Гитлера назначили канцлером, Шмитт истолковал это назначение и соответствующий акт, принятый Рейхстагом, как революционные. К сожалению, он слишком быстро смирился с новым конституционным порядком и сам вступил в партию. На этот шаг он решился по целому ряду причин — в том числе и потому, что надеялся повлиять на выбор направления, в котором будет развиваться новое государство: консервативные элиты верили, что смогут манипулировать Гитлером в собственных интересах — они ошибались. Кроме того, Шмитт боялся, что его тоже убьют (фон Шлейхер[1], с которым он работал, был убит в 1934 году), а некоторые ценности нового режима — вроде антисемитизма — он вполне разделял. Потом, по окончании войны, он примирился уже и с новым конституционным порядком — на этот раз с боннской Конституцией. Присутствия оппортунизма тут отрицать нельзя, но я показываю, что присущий Шмитту гоббсовский консерватизм следует считать весомым фактором при объяснении его, казалось бы, совершенно беспринципного политического поведения.
Р.М.: Есть ощущение, что проблемы, с которыми сталкивался Шмитт, очень близки нынешним проблемам демократии и правопорядка. Серьезный кризис, который он пережил, был связан с Германией 1930-х. Обрисуйте, пожалуйста, контекст его мысли, который, как он полагал, указывал на более широкую дилемму, стоящую перед либеральными государствами в XX веке.
Б.Ш.: После Великой депрессии на демократических выборах в Веймарской Германии все больше голосов получали радикальные партии, то есть Национал-социалистическая немецкая рабочая партия (нацистская НСДАП) на крайне правом фланге и Коммунистическая партия (КПГ) на крайне левом. Обе эти партии считали, что действующие законы дают им возможность полностью исключить из Конституции либерализм и демократию. Более того, обе эти партии не скрывали, что они стремятся к власти, чтобы революционизировать веймарскую либерально-демократическую Конституцию и заложить основы для более аутентичного политического единства немецкой нации — национал-социалистического государства в одном случае и советской республики в другом. Этот феномен называли и «самоубийством демократии», и «законной революцией».
К 1932 году у нацистов и коммунистов, если взять их вместе, было большинство в парламенте. Из всех парламентских партий НСДАП получила наибольшее количество голосов — больше, что важно, чем левоцентристская Социал-демократическая партия (СДП). Еще раз подчеркну: более половины мест в парламенте Веймарской республики принадлежали депутатам, конечной целью которых было уничтожение парламентской демократии. (А пока этого не произошло, они старались воспрепятствовать законодательному процессу, чтобы не дать государству разрешить социальный и экономический кризис и, соответственно, дискредитировать парламентскую демократию как действенную форму правления.) Шмитт понимал, что, если эта тенденция возьмет верх, одна из этих партий и в самом деле получит возможность провести те конституционные реформы, о необходимости которых они говорят. Что, как он думал, ставило вопрос, не следует ли положить предел законно изъявляемой воле народа, и если следует, то как обосновать введение подобных ограничений в номинально либерально-демократическом государстве.
Мало кто из конституционных и политических теоретиков Веймарской республики предвидел эту ситуацию. Они не понимали, как на нее реагировать. Большинство из них десятилетиями боролись за демократизацию Германии. Для них воля народа была непреложным законом. Вера в демократию сочеталась в их убеждениях с господствовавшей тогда теорией правового позитивизма. Они полагали, что изменения в законах и конституции в принципе ничем не ограничены, если демократически избранная законодательная ветвь власти в процессе принятия новых законов следует прописанной в законе процедуре. Они были заранее готовы принять любые результаты выборов и законодательной деятельности парламента — при условии, что в этом процессе были соблюдены все законы. Иными словами, господствовало мнение, что в демократической системе народ имеет полное право избирать кого ему заблагорассудится и потом изменять любую статью конституции — а в принципе, хоть все — если при этом не нарушается закон. В результате нацисты и коммунисты практически не сталкивались с какими-либо барьерами на пути к власти. В частности, крупнейшие политики и юристы, от которых логично было бы ожидать попыток по предотвращению прихода к власти экстремистов, вместо этого, продолжали доказывать, что в демократическом государстве такая вещь, как народный переворот или законная революция, попросту невозможны.
Хотя эта проблема встала со всей остротой в Веймарской Германии, дилемма законной революции была заложена в самом основании демократии. Если не устанавливать в соответствии с какими-то принципами пределов для демократических изменений законов и конституции, то единственной преградой на пути законной революции оказывалось отсутствие законно выраженной демократической воли. Но демократический процесс пересмотра конституции можно направить на любую ее статью, включая и статью, регулирующую процесс пересмотра. А в моменты общественного и экономического кризиса, чему мы сами были свидетелями, народ может проявлять и проявляет недовольство принципами верховенства закона и представительной демократии. Недовольный сложившимся положением дел, народ становится особенно восприимчивым к радикальным решениям, которые предлагают экстремисты и сторонники авторитаризма.
Р.М.: Соответственно, на этом фоне возникал вопрос: обязано ли либерально-демократическое государство давать избирателям возможность проголосовать за уничтожение либеральной демократии — в порядке политического каннибализма, если можно так выразиться? Как Шмитт разрешал эту дилемму?
Б.Ш.: Шмитт считал, что Веймарская республика находится в отчаянном положении. То, что веймарские демократы готовы были допустить в законодательные органы силы, которые ему казались революционными и подрывными, было с его точки зрения политически безответственным. Он реагировал посредством своей теории государства и конституции. Шмитт доказывал — выступая против господствовавшей тогда теории правового позитивизма, — что задача государства и конституции состоит в создании стабильного общественного порядка, то есть по сути дела в том, чтобы извлечь индивидов из их естественного состояния. По этой причине ни государство, ни конституция не должны содержать механизмов, способных привести к революции против них самих. И, хотя современная массовая демократия не подлежит отмене, Шмитт доказывал, что сфера ее действенности тем не менее должна быть ограничена определенными в конституции принципами. Неважно, насколько популярными в народе будут тот или иной закон, политическая цель или конституционная реформа — если они не соответствуют базовым принципам конституции, их следует признать неконституционными.
Соответственно, встает вопрос, как определить, что является базовым принципом конституции, а что не является. Исключив демократию в качестве базового конституционного принципа, Шмитт показывает, что в веймарской Конституции на этот счет остаются две возможности: личные гражданские свободы классического либерализма или социалистические права на государственные услуги. Во второй основной части веймарской Конституции содержались элементы и того и другого. И, хотя он признавал, что значимость государственных услуг тоже можно защищать, он настаивал, что все свидетельствует о приоритете гражданских свобод. Таким образом, Шмитт доказывал, что главное, что гарантирует веймарская Конституция, — это либеральные гражданские свободы в том виде, в каком они были изложены во второй части веймарской Конституции.
Р.М.: Разные подходы к закону и конституции, соответственно, определялись тем, был ли конкретный теоретик сторонником правового позитивизма или нет. Расскажите, пожалуйста, в чем состояла разница между позитивистами и непозитивистами и как все это связано с немецким идеализмом.
Б.Ш.: Правовой позитивизм стал господствующей школой юриспруденции в Германии в середине XIX века. Он был ответом среди прочего на неудавшиеся революции 1848 года и на Realpolitik Германской империи. Немецкие правоведы начали сомневаться, что есть хоть какая-то связь между разумом, правом и направлением движения истории. Помимо всего прочего, они надеялись ограничить произвольные элементы права, или полностью избавиться от них — и, соответственно, ограничить возможности власть предержащих использовать внезаконные каналы для того, чтобы направить закон на обслуживание своих частных интересов. По их разумению, этой цели можно было достичь путем «онаучивания» закона и освобождения его от любых внезаконных влияний, будь то политика или метафизика. Действенность закона, по их мысли, определялась не его «правильностью» или «справедливостью», а тем, как этот закон вводится в силу. Подлинный, справедливый закон, согласно их убеждениям, был — не больше, но и не меньше — тем, что государственный законодательный орган формально ввел в действие. Закон вступал в силу именно потому, что при введении его в статус закона были соблюдены все процедуры второго порядка, регулирующие введение законов в силу. Политически немецкие правовые позитивисты чаще всего были связаны с Социал-демократической партией, их целью была демократизация Германии. В философском плане они были неокантианцами — тогда это было господствующее течение. Наверное, самым известным правовым позитивистом в Германии был Ганс Келзен (1881—1973).
В начале XX века противниками позитивизма были в основном консерваторы. Их объединяла тревога по поводу последствий, с которыми — милостью правового позитивизма — могла столкнуться новая демократическая Германия. В частности, они спрашивали: если действенность закона не определяется ничем иным, кроме его правильного введения в действие, не чревато ли это наступлением деспотизма и произвола — пусть даже это будет иной произвол, чем раньше? Их беспокоило, что массы, недавно получившие право голоса, получат и возможность принимать любые законы, какие им только заблагорассудится, невзирая на разумность или неразумность этих законов. Соответственно, антипозитивисты пытались найти пути, на которых можно было бы вернуть закону волшебную силу, заново заколдовать его, если можно так выразиться, чтобы действенность закона как-то соотносилась с его содержанием, а законы, принятые лишь формально, могли бы быть признаны негодными.
Антипозитивисты выдвигали два аргумента, чтобы увязать позитивное право с фундаментальными ценностями. Во-первых, они утверждали существование некоей стоящей на твердых принципах сущности демократического народа, то есть сущности, предшествующей отдельной воле каждого германского избирателя и объединяющей их в политическое сообщество. Во-вторых, они постулировали нечто вроде естественного права, предшествующего позитивному праву, которое вводит в действие государство, то есть некий фундаментальный закон, наделяющий действенностью акты законодателя. В обоих случаях действительность закона или результатов голосования оценивалась по отношению к этому идеалу.
Р.М.: Чем была историческая школа права в Германии XIX века и почему она выступала против индивидуализма Просвещения, руссоистской традиции общественного договора, выдвигая взамен некую метафизическую идею национального государства?
Б.Ш.: Веймарское движение антипозитивистов во многом опиралось на высказанные в XIX веке идеи исторической школы права. Основателем исторической школы был Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861). Савиньи выступал против целого ряда связанных с Просвещением идей — например против идеи всеобщего права или этики, основанной на разуме и абстрактном индивидуализме. Опираясь на традицию немецкого идеализма и романтизма, он утверждал, что каждый народ (Volk) обладает особым, свойственным только ему духом, или сущностью (Volksgeist), и особой, своеобычной этикой. Отдельные члены сообщества заранее определены духом и законами своего народа. То есть сообщество в каком-то смысле предшествует членам этого сообщества и может предъявлять им некие требования. Кроме того, дух народа определяет в общих чертах систему права, в рамках которой должны приниматься отдельные законы, пригодные для этого народа (Volksrecht). Позитивное право, принимаемое государством, должно соответствовать этому общему надзаконному порядку — в противном случае несоответствия между позитивным правом и духом народа приведут к общественным беспорядкам и политическим потрясениям. Для Савиньи эта базовая идея народа была, по существу, источником действенности законов, а также методом оценки отдельных законодательных актов, принимаемых государством. Писаная конституция и все прочие акты действительны лишь постольку, поскольку они соответствуют этой базовой идее.
Р.М.: Был ли позитивизм реакцией на учение исторической школы — в особенности на ее отношение к государству?
Б.Ш.: На ранних этапах правовой позитивизм в известном смысле противопоставлял себя исторической школе. Единственным источником права и гарантом его действенности, по мнению позитивистов, была законодательная власть, государственный законодатель. Если законодатель принимал какой-то закон в соответствии с законом же определенной процедурой, то уже в силу данного обстоятельства нормативный акт становился действующим. Позитивисты отвергали существование какого-либо «народа», фундирующего эти законы, не говоря уж о духе народа или народном праве, гарантировавшем действенность отдельным законам государства. Для них подобные рассуждения были иррациональными и ненаучными. Они загрязняли чистоту права, лишали его формальности и давали возможность для грубого нарушения законов власть предержащими. Кроме того, позитивисты понимали, что позитивное право — инструмент продвижения демократии. Признав, что единственным действующим правом является позитивное, они надеялись превратить его в сдерживающий фактор для исполнительной власти и таким образом расширить возможности парламентской демократии — по меньшей мере в том, что касается законодательства.
Р.М.: Какое выражение это противостояние позитивистов и антипозитивистов получило во время веймарского конституционного кризиса, закончившегося установлением диктатуры демократически избранного Гитлера?
Б.Ш.: Когда нацисты и коммунисты начали представлять реальную угрозу для самого существования Веймарской республики, теоретические разногласия между позитивистами и антипозитивистами приобрели практическую значимость и в кризисный момент проявились довольно нетривиально. Позитивисты с удвоенной энергией продолжали настаивать на своей приверженности демократии: только народ наделяет действенностью какие бы то ни было законы — точка. Рихард Тома (1874—1957), известный в Веймарской республике юрист и правовед, утверждал, что в условиях демократии народ имеет право аннулировать основные положения конституции — в этом, по его мнению, и состояла сущность демократии. Более того, он доказывал, что такое ниспровержение основ нельзя считать государственным переворотом или революцией. С его точки зрения, это не более чем демократическое выражение воли народа. Другие известные позитивисты, например Герхард Аншютц (1867—1948) и Ганс Келзен, тоже высказывались в пользу максимально широких полномочий демократически избранной законодательной власти. По их мнению, статья 76 веймарской Конституции, определяющая порядок внесения поправок в конституционный текст, недвусмысленно утверждала право народа вносить любые поправки или даже полностью ее изменять при условии, что эти изменения совершались в соответствии с определенной действующими законами процедурой. Разумеется, никто из них не хотел стать свидетелем подобного волеизъявления народа, но тем не менее они признавали за народом это право. По их мнению, настаивать на существовании какой-либо политической власти, предшествующей народу или имеющей над ним преимущество и способной признать недействительными законодательные акты всенародно избранной власти, противоречило самой сути демократии и всем связанным с ней ценностям. Для них это было возвращением к авторитаризму. Поскольку Веймарская республика была учреждена как демократия, никаких конституционных доводов для обоснования такой наднародной власти нет и быть не могло.
У антипозитивистов такой принципиально не ограниченный объем демократической законодательной мощи вызывал тревогу. А поскольку естественное право тогда считалось отжившей свой век доктриной, они стали искать другие конституционные инструменты для сдерживания народного волеизъявления. С их точки зрения, основные права, гарантированные веймарской Конституцией (которая, как они утверждали, является выражением стоящего на твердых принципах единства германского народа), ограничивают пространство демократической законодательной деятельности. Иными словами, они утверждали, что германский народ учредил Веймарскую республику в первую очередь как либеральное государство, руководствующееся принципом верховенства права, и уже только потом как демократическое государство, управляемое волей народа.
Р.М.: И Шмитт был антипозитивистом? Как это проявилось в дискуссиях, связанных с гибелью либеральной демократии? Он обвинял правовых позитивистов в том, что они способствовали уничтожению демократического либерализма и подъему тирании?
Б.Ш.: Шмитт был антипозитивистом, и его правовое мышление, в общем, мало чем отличается от мышления других веймарских антипозитивистов. По его мнению, суверенное решение учредить Веймарскую республику как правовое либеральное государство (bourgeois Rechtsstaat) означало, что никакая власть, существующая в рамках Веймарской республики, не может легальным образом изменить конституционные основы государства. Для Шмитта это значит, что основные свободы, гарантированные второй основной частью веймарской Конституции, превосходят по значимости демократические процедуры, определенные первой основной частью, в том числе и процедуру внесения поправок в Конституцию, описанную в статье 76. Свободы, на которых он настаивал, — это свободы частного человека, в том числе право собственности и право на свободу выражения. С его точки зрения, они определяли абсолютную границу как позитивного права, так и демократического самоопределения. Ни при каких обстоятельствах их нельзя аннулировать или как-либо ограничивать.
Кроме того, Шмитт считал, что это суверенное решение одновременно определяло, кто является врагами государства и Конституции. Если в программе какой-либо политической партии заявлялась в качестве цели отмена основных прав и свобод, то эта партия автоматически лишалась права участвовать в политической жизни — то есть ее следовало запретить.
Дискуссии этим не ограничивались, но принципиальная защита основных конституционных гарантий и запрет партий, посягающих на Конституцию, — два самых значимых момента. Настаивая, что основой веймарской Конституции была гарантия основных свобод, а не демократия, Шмитт старался предотвратить приход к власти радикалов, нацеленных на совершение законной революции, причем он считал, что предложенный им метод недопущения их к власти полностью соответствует духу действовавшей тогда веймарской Конституции.
По мере того, как нацисты и коммунисты усиливали свои позиции в парламенте, Шмитта все больше раздражало упорство позитивистов в вопросе о демократически определяемом позитивном праве. Он критиковал их за то, что их теоретические убеждения на практике превращались в своего рода политический квиетизм. И в этой критике он, судя по всему, воспринимал их как политически безответственных, слепых приверженцев веберовской этики убеждения.
Р.М.: Он был противником либерализма?
Б.Ш.: Несомненно, определенные аспекты либерализма вызывали у него неприятие. Скажем, он издевался над бесконечными дискуссиями, к которым приводит либерализм, — дискуссиями, не ведущими ни к каким конкретным решениям или действиям. Шмитт согласился бы с Робертом Фростом, который сказал, что у либерала настолько широкие воззрения, что, когда разгорается спор, он не в состоянии встать на собственную точку зрения. Шмитт считал, что присущая либералам толерантность в итоге сыграет с ними злую шутку и они не смогут признать, что на самом деле у либерализма были реальные враги — например нацисты, — единственной целью которых было его уничтожение. Неспособность либералов распознать этого врага вела к тому, что они попустительствовали действиям, которые были губительными для либерализма, действиям, по сути своей нелиберальным и антидемократическим.
В то же время Шмитт не уставал повторять, что либеральные свободы являются основой веймарской Конституции и что их следует защищать от демократически обставленной их отмены. Как я уже говорил, можно домысливать, какие личные мотивы стояли за этими его выступлениями, но доводы, которые он приводил, значимы сами по себе. К этим доводам могут прибегнуть и убежденные либеральные демократы, причем им не нужно будет изображать критический настрой по отношению к либеральным ценностям или прикидываться их приверженцами, как это приходилось делать Шмитту.
В своих сочинениях Шмитт выступает против либерализма — соответственно, проще всего заключить, что он попросту был антилибералом. Но, как мы уже могли убедиться, противостояние между либералами и антилибералами в Веймарской республике совершенно не соответствует нашим представлениям о либерализме и его противниках. Иначе говоря, было бы неправильно называть Шмитта или кого бы то ни было еще из живших в то время просто либералом или антилибералом (или, раз уж на то пошло, демократом или противником демократии). Лучше обратиться к конкретным вещам, за которые или против которых он выступал.
Р.М.: Он выступал против демократии, в которой все определяет воля народа, потому что считал, что тирания народа столь же вероятна, как и все прочие? Выработал ли он собственную теорию демократии?
Б.Ш.: Да. Во всех его работах прослеживается презрение к порожденной XX веком «массовой» демократии. Он считал, что представления о демократии, сложившиеся на тот момент в Германии, были глубоко некритичными. С его точки зрения, беспринципная и ничем не ограниченная воля народа может оказаться столь же тиранической — и дестабилизирующей, — сколь и любая другая, не придерживающаяся никаких принципов и ничем не ограниченная воля. Для Шмитта главным вопросом законотворчества был вопрос о том, произвольно оно или рационально. Кто вводит этот закон в действие, монарх или народ, было для него не так важно. Он полагал, что с приходом партийной политики и массовой демократии будет возрастать вероятность принятия иррациональных, шатких законов.
Шмитта часто называют теоретиком чистой воли. Это не совсем так. Он действительно говорил, что создание нового конституционного порядка ex nihilo (скажем, учреждения Соединенных Штатов Америки, или Веймарской республики, или Советского Союза) было проявлением чистой воли, но такие моменты, по его мнению, случаются крайне редко. Если же конституционный порядок установлен, основные конституционные гарантии превозмогали, с точки зрения закона, любые устремления политических сил, действующих в рамках этого порядка. Действенная законодательная воля может быть реализована лишь внутри этих базовых конституционных рамок, которых невозможно изменить или отменить. Важно отметить, что Шмитт проводит различие между существенной и неизменной основой конституции и остальной частью основного закона. Скажем, несмотря на то, что базовые свободы гарантированы в основной части конституции, конституция может включать в себя также и гарантии демократических процедур и социал-демократических льгот — законы, которые могли бы стать частью конституции, но не закрепились в качестве ключевых конституционных гарантий. Четко обозначив, какие положения конституции являются ключевыми, можно избежать конституционных конфликтов, возникающих при истолковании писаной конституции (изобилующей недоговоренностями и противоречиями).
В мысли Шмитта есть зачатки особой теории демократии. Скажем, Андреас Каливас обращает Шмитта против него самого, утверждая, что из шмиттовской теории доконституционной суверенной воли, выступающей в качестве основания нового порядка, выводится право демократического народа действовать вне рамок или независимо от нормально институциализованной политики правительства — скажем, посредством демократических актов гражданского неповиновения и протеста. Не думаю, что подобные вещи входили в намерения Шмитта. Но в его мысли присутствуют элементы радикальной демократии.
Р.М.: Он, видимо, полагал, что убеждения позитивистов уходят своими корнями в веберовскую рационализацию и расколдовывание мира, ему казалось, что к демократии стали стремиться ради нее самой, а не потому что она стоит в определенном отношении к добру и злу как таковым. Как Шмитт понимает последствия этого веберовского положения дел и как он предлагает решать возникающие отсюда проблемы в своей теории государства и конституционализма?
Б.Ш.: Шмитт показывает, что многие из институтов, которые мы связываем с либерально-демократическими государствами (парламентские дискуссии о том, какие законы следует принять и почему; демократическое голосование; права, гарантирующие людям автономию и свободу выражения), учреждались для того, чтобы создать возможность для принятия хороших законов — законов, которые в большей степени соответствовали бы интересам общества и общему благу. Либеральную демократию, предполагающую дискуссии и обсуждение, Шмитт истолковывает в духе Гизо и Милля: законы можно улучшить, если представить альтернативы и публично обсудить их в рамках соревновательной дискуссии. Позитивное право играет в этом процессе непосредственную роль, поскольку оно гарантирует, что никакие предложения или законопроекты не будут отвергнуты априори, то есть у альтернативных или не вполне привычных идей будут равные шансы на победу. В ходе рационально-критических публичных дебатов выяснится, какие предложения лучше, а также будет создан рациональный консенсус по поводу принципиальной обоснованности законов, которые затем будут уже формально введены в действие.
По мере того, как государства гарантировали право голоса «массам», эти институции перестали, по мнению Шмитта, выполнять перечисленные выше функции. Партии попросту срывали процесс рациональной дискуссии: депутаты догматично придерживались своих платформ, публичное обсуждение превращалось в театральную постановку, настоящего диалога не получалось; вместо создания рационального консенсуса, участники процесса начинали торговаться друг с другом за какие-то уступки; наконец, посредством разобщающей риторики партии нагнетали среди своих избирателей иррационализм и догматизм в надежде, что таким образом они получат достаточно депутатских мандатов, чтобы формально протащить свои программы через законодательный процесс.
В целом Шмитт считал, что демократические институты, изначально предназначавшиеся для того, чтобы освободить людей от произвола и тирании монарха, теперь создают все условия для установления произвола и тирании большинства, поскольку партии пользуются этими институтами для борьбы друг с другом и продвижения собственных, часто довольно специфических мировоззрений. Все это достигло своего предела, когда коммунисты и нацисты начали претендовать на то, чтобы воспользоваться либерально-демократическими институтами для легального учреждения тоталитарных разновидностей государства. В новых обстоятельствах массовой демократии позитивное право стало мощным рычагом, которым демократическое большинство могло воспользоваться для навязывания своей воли всему государству, не нарушая при этом видимости рационально-правовой легитимности. Такое положение дел приводит Шмитта к заключению, что демократия достигла предельной рационализации. В том виде, в котором он ее обнаруживает, ее существование уже нельзя оправдать тем, что эта система способствует принятию должных законов и освобождает гражданское общество от произвола правителей. Теперь, по его мнению, обоснование демократии сводилось лишь к тому, что у граждан было право принимать какие угодно законы. В силу такой рационализации сама демократия превратилась в произвол, от которого она должна была защищать. Что по сути означало полную утрату свободы и смысла.
Предложенное Шмиттом решение этой проблемы было одним из первых проявлений того, что сегодня часто называют «воинствующей демократией». Мне, правда, это обозначение кажется неточным. Точнее было бы говорить об «ограниченной демократии». Предложенная им конституционная форма создает определенные механизмы, не дающие возможности демократическому волеизъявлению ниспровергнуть конституцию. Среди этих механизмов — требование квалифицированного большинства для изменения конституции или даже создание «вечных статей», делающих невозможным легальное изменение существенных статей конституции; ясное конституционное решение и иерархическая организация статей конституции, отражающая это решение; определенные ограничения на возможность вынесения вотума недоверия правительству и, как это ни парадоксально, запрет на деятельность определенных партий. Забавно, что в Веймарской республике идеи Шмитта так и не нашли применения, зато многие из них были учтены в нынешней немецкой конституции.
Шмитт полагал, что подобные меры можно обосновать через либерально-демократические ценности. Как я уже упоминал, он утверждает, что сама по себе демократия может принимать абсолютно произвольные законы, что чревато политической дестабилизацией. По этой причине демократию нельзя делать основной конституционной гарантией. Но, как это ни удивительно, при этом он полагал, что этой базовой конституционной гарантией можно сделать основные свободы классического либерализма, нацеленные на создание аполитической сферы индивидуальной автономии. Если принять за основную гарантию веймарской Конституции именно эти базовые свободы, легальную революцию можно предотвратить. Для демократического изменения законов все равно оставалось бы довольно большое пространство, но этих основных принципов изменить было бы невозможно.
Возвращаясь к вашему предыдущему вопросу по поводу отношения Шмитта к либерализму: несмотря на то, что он недвусмысленно отвергает аполитичный и нерешительный либерализм, мне кажется, что политический либерализм (в том смысле, какой он придавал понятию политического) он как раз защищает. Политический либерализм, как он его понимал, отстаивает свое существование, ни в коем случае не допуская попрания основных прав и свобод.
Р.М.: Вы утверждаете, что вклад Шмитта в политическую теорию следует оценивать не нормативно, а социологически. Почему вы так думаете и в чем, по-вашему, состоял этот его вклад?
Б.Ш.: Шмитт известен своим полемическим настроем и кое-какими довольно неприятными проявлениями этого настроя: скажем, противопоставлением друзей и врагов и понятием исключения. Но неприятными эти вещи становятся именно при их нормативном прочтении: политическую вражду следует культивировать, к исключениям из закона следует прибегать как можно чаще. Такое прочтение, на мой взгляд, превращает мысль Шмитта в набор тривиальностей. Он нигде не утверждает, что умножение врагов является политической добродетелью или что исключения из закона следует положить в основу оптимального правового порядка. Эти вещи возникают, когда он описывает то, что ему представляется естественными свойствами политических сообществ.
Возьмем вражду и непримиримость. Шмитт утверждает, что принципы общественного порядка, если брать их на самом высоком уровне, по закону, являются обязательными для всей страны. Оппозиционные движения, не согласные с этими принципами, будут, конечно, противиться и обязательному их исполнению. В то время многие теоретики права и практикующие юристы считали, что сочетание либеральной демократии и позитивного права создает аполитичную и ценностно нейтральную форму публичного порядка. С их точки зрения, принципиальные политические конфликты, конфликты, которые могут вылиться в открытое насилие и военные столкновения, можно разрешить, переведя их в правовое поле. Шмитт доказывал, что с враждой и политическим противостоянием таким образом справиться нельзя. Каким-то группам по природе свойственно вступать в конфликт друг с другом по поводу целей и существа общественного порядка. В отдельных случаях это противостояние принимает насильственные формы. Даже у либеральной демократии есть враги, готовые сделать все что угодно, чтобы ее ниспровергнуть. Поэтому он считал наивной веру в возможность преодоления политических конфликтов в правовом поле и утверждал, что на этом нельзя строить политическую систему.
Теперь — что касается исключений в применении закона. Многое юристы — современники Шмитта — полагали, что правовую систему следует теоретически рассматривать как не имеющую лакун и зазоров и не требующую каких-либо исключений: все верные юридические решения должны, по идее, содержаться в конституции. Другими словами, что правовой неопределенности в собственном смысле этого слова не бывает (естественно, все эти мыслители не были наивными людьми и прекрасно понимали, что в судебно-правовой системе возможны злоупотребления). Шмитт же доказывал, что система позитивного права может быть сколь угодно ясной и прекрасно структурированной, но в ней все равно будут какие-то пробелы. Позитивного права не всегда достаточно для принятия конкретного правового решения. При этом он полагал, что лежащие в основе конституции нормы могут служить дополнительной опорой при интерпретации тех или иных правовых вопросов. Шмитт считал, что ярким примером здесь является вопрос о конституционности в ходе правительственного кризиса января 1933 года. Президент под присягой принял на себя обязательство защищать Конституцию. Мог ли он после этого назначить Гитлера канцлером? Гитлер был главой партии, создавшей крупнейшую фракцию в парламенте в соответствии с результатами демократических выборов, то есть формально он имел право претендовать на этот пост. Или все-таки данная президентом клятва означала, что он не должен был назначать Гитлера, раз целью Гитлера был переворот в Веймарской республике? В этом смысле передать в руки Гитлера контроль над важнейшими исполнительными и законодательными инструментами Веймарской республики значило нарушить обязательство защищать Конституцию. Разрешение этой дилеммы зависит от того, какой системы взглядов на правовую теорию придерживаться — позитивистской или антипозитивистской. С точки зрения Шмитта, то, что веймарская Конституция в первую очередь гарантирует соблюдение основных свобод граждан, было достаточным основанием, чтобы лишить Гитлера какой-либо возможности претендовать на пост канцлера. Лежащая в основе Конституции нормативная приверженность либерализму перевешивала формальное демократическое право Гитлера претендовать на эту должность.
Р.М.: Как вы сформулировали бы урок, который стоит извлечь из шмиттовского анализа важнейших проблем, стоящих перед либеральными демократиями в XX и XXI веке? Особенно меня интересует вопрос, может ли конституция легитимным образом покончить с собой, утвердив диктатуру.
Б.Ш.: Главный урок, который я извлек бы из Шмитта, состоит в том, что, хотя конституции не могут легитимным образом покончить с собой, у них могут отсутствовать механизмы защиты от легальной, с формальной точки зрения, революции. Тем не менее конституцию можно построить так, чтобы она могла предотвращать подобные революции. Для этого нужно вывести ее основные гарантии — в том числе, и это важно, гарантии основных гражданских свобод — за пределы того, что можно изменить в рамках законной, с точки зрения демократии, процедуры. Какими бы мотивами ни руководствовался в этом вопросе сам Шмитт, его анализ дает убежденным либеральным демократам основу для создания нормативной теории ограниченной демократии. Создать такую теорию важно по двум причинам. Во-первых, ее не хватает. Об ограниченной демократии слишком мало рассуждали теоретически, но при этом многие принятые после Второй мировой войны конституции — немецкая, итальянская, израильская — содержат в себе элементы ограниченной демократии. Без такой теории ограниченную демократию трудно отличить от незаконных ограничений демократического законотворчества или действия. Во-вторых, эта теория объясняет, почему государствам следует включать механизмы ограниченной демократии в собственные конституции. Повторюсь: проблемы, с которыми столкнулась Веймарская республика, изначально присущи либеральной демократии как таковой. Как только демократическое большинство или квалифицированное большинство получает возможность аннулировать статьи конституции, существенные для сохранения либерализма или демократии, возникает дилемма, насколько это конституционно.
Р.М.: Складывается впечатление, что Трамп находится на волоске от того, чтобы бросить вызов принципу верховенства права в США. Он был демократически избран. Как вы думаете, запустит ли он процедуру самоубийства конституции? И не был ли Брекзит, на ваш взгляд, еще одним примером такого самоубийства? Не вступаем ли мы в кризис, похожий на тот, с которым столкнулась Веймарская республика? Не превратились ли преступная беспечность сторонников либеральной демократии и тиранические поползновения ее противников в реальные, невыдуманные угрозы? Может ли Шмитт указать защитникам либеральных демократий, какие шаги им следует предпринять?
Б.Ш.: Я очень надеюсь, что президентство Трампа не приведет к конституционному кризису! В данный момент крайне невелика вероятность того, что антилиберальному, антидемократическому большинству удастся законным образом революционизировать американскую Конституцию в том смысле, в каком об этом писал Шмитт. Но на примере Трампа хорошо видны другие проблемы, возникновение которых предсказывал Шмитт, и благодаря его теории мы можем лучше их понять, а также в случае необходимости преодолеть. Конкретный пример: в последнее время много спорят о том, в каких пределах может применяться право президента на помилование. Может ли президент помиловать самого себя? Может ли он воспользоваться этим правом, чтобы воспрепятствовать правосудию? Формально, как указал Чарли Сэвидж в «Нью-Йорк Таймс», «единственным ограничением, четко прописанным в Конституции, является запрет использовать право помилования для приостановки процедуры импичмента в Конгрессе, а единственным косвенным ограничением является то, что президент не может помиловать тех, кто признан виновным в нарушении законов какого-то конкретного штата». Все остальное остается юридически неопределенным. В наивысших сферах американского права обнаруживается пробел — там, где политику уже трудно отделить от конституционного права. По существу большинство правоведов доказывают, что Трамп не должен пользоваться правом помилования таким образом. Но формально для этого, судя по всему, нет никаких препятствий. Более того, как пишет в издании «Политико» Ричард Примус: «На практике этот вопрос будет решать не группа экспертов-правоведов… и даже не суд. За ответ на этот вопрос будут биться в высших эшелонах американской политики. А что произойдет в реальной жизни, если президент подпишет документ, содержащий слова “указом президента президент помилован” (а он, безусловно, может это сделать), предсказать невозможно». Самостоятельно решив вопрос, который другие решать не берутся (а у меня мало сомнений в том, что Трамп попытается это сделать, если такая необходимость возникнет), президент продемонстрирует de facto свои полномочия принимать подобные решения, и эти полномочия могут в итоге стать таковыми de jure. Если право помилования употребить таким образом, спор о его юридической силе перейдет в политическую плоскость и утащит туда за собой другие разногласия, связанные с президентством Трампа, — разногласия, которые пока еще носят чисто гражданский характер. Шмитт считает, что в худшем случае подобные политизированные споры чреваты распадом государства и переходом в гоббсовское естественное состояние.
Более того, Шмитт доказывал, что глупо давать возможность врагам либеральной демократии получать «политические дивиденды от законного обладания властью», находясь на верхушке общественного порядка. Политики утверждают, что «краеугольным камнем демократии является мирная передача власти». Для Шмитта мирная передача власти будет таким краеугольным камнем только при том условии, что власть переходит к лидерам, продемонстрировавшим подлинную приверженность фундаментальным ценностям государства. Мирная передача власти еще ничего не говорит о том, что происходит в промежутке между этими передачами. Если между этими точками может происходить все что угодно, то, как именно эта власть передавалась, уже не имеет ни малейшего значения. Краеугольный камень общественного порядка должен определять общие черты и пределы того, как находящийся у власти пользуется своей властью. Передача власти — вещь, конечно, очень важная, но другие ценности имеют куда бóльшую значимость. Кроме того, стоит отметить, что Трамп уже многократно продемонстрировал и словом, и делом, что он, в терминологии Шмитта, является врагом либеральной демократии. С точки зрения Шмитта, его не следовало допускать до президентской должности ради сохранения и защиты общественного порядка и Конституции США. А раз уж этого не произошло, то Шмитт подсказывает убежденным либеральным демократам, что им следует самим принять решения по фундаментальным вопросам вроде президентского права на помилование. Оставлять эти вопросы нерешенными в условиях, когда враг либерально-демократических ценностей имеет возможность действовать в правовой пустоте (и в порядке своей деятельности de factoэти вопросы разрешить), политически безответственно.
Решение Великобритании выйти из ЕС заставило многих разочароваться в демократическом процессе принятия решений. Но британская Конституция (в данном случае я употребляю этот термин в широком смысле), судя по всему, сохранит приверженность принципам, определяющим для Европейского союза — в том числе базовым свободам и демократии. При этом Брекзит будет, несомненно, иметь влияние на конституцию Евросоюза. Но о природе Европейского союза единого мнения нет (является ли он суверенным государством, конфедерацией или союзом, существующим на основании договора), а это и определяет наше понимание его конституции. В свою очередь от решения этого вопроса зависит, следует ли нам считать такие феномены, как Брекзит, самоубийством демократии или чем-то еще.
Более непосредственное отношение шмиттовская теория государства и конституции имеет к конституционному кризису, с которым столкнулись другие европейские страны, например Венгрия и Польша. Венгрию, к сожалению, можно назвать идеальным примером самоубийства демократии, как его описал Шмитт. Политическая партия «Фидес» стремилась к власти с тем, чтобы учредить то, что ее лидер Виктор Орбан называет «нелиберальной демократией» — по его мнению, такое устройство отражает подлинную волю венгерского народа и не зависит от системы сдержек и противовесов, характерных для традиционных конституций. Получив квалифицированное большинство, «Фидес» разрушила механизмы сдерживания исполнительной и парламентской власти, уничтожила независимость судов, ограничила деятельность медиа, запугала или ограничила права отдельных сегментов гражданского общества, критически настроенных по отношению к «Фидес» и ее политике. Но все это пользуется в Венгрии большой поддержкой. Если мы понимаем демократию как нечто вроде актов мирной передачи власти, в промежутках между которыми законодательная власть принимает законы, отражающие волю народа, в полном соответствии с действующими законодательными процедурами (включая конституционное право), нам трудно будет обнаружить в деятельности «Фидес» какие-либо политические ошибки или нарушения закона, как это ни чудовищно с моральной точки зрения. Теория Шмитта дает возможность показать, что действия «Фидес» нелегитимны как в политическом плане, так и с точки зрения закона. Кроме того, Шмитт предлагает механизмы, которые в будущем можно включить в конституцию, чтобы уже не допускать подобных самоубийств демократии.
Сокращенный перевод с английского Ольги Серебряной
[1] Курт фон Шлейхер (1882—1934) — предшественник Гитлера на посту рейхсканцлера (с декабря 1932 года по январь 1933-го) был убит вместе с женой по приказу Гитлера во время «ночи длинных ножей».