(пер. с англ. Натальи Мовниной)
Опубликовано в журнале НЛО, номер 6, 2016
Перевод Наталья Мовнина
Кейла Гринберг (Федеральный университет штата Рио-де-Жанейро (UNIRIO); доцент кафедры истории; PhD) keila@pobox.com.
УДК: 326+342.721+347.167.2+94
Аннотация: В статье рассматривается, почему создание бразильского гражданского кодекса, провозглашенное первоочередной задачей еще в 1823 году, сразу после обретения независимости, затянулось на 94 года. Главной проблемой, препятствовавшей выработке нового свода законов и вызвавшей многолетнюю дискуссию, стало рабство. Пока сохранялось рабство, правоведы, работавшие над гражданским кодексом, не могли дать юридические определения понятий, которые они считали фундаментальными, — таких, как равенство и гражданские права. Сохранение социальных отношений рабства в бразильском обществе являлось не единственной, но наиболее острой проблемой для тех, кто всеми силами стремился содействовать появлению национального гражданского кодекса и созданию либерального общества. По убеждению правоведов XIX века, это было осуществимо при помощи законодательства, но невозможно до тех пор, пока на территории Бразилии существовали граждане со статусом вещи.
Ключевые слова: раб, рабство, равенство, гражданские права, Бразильский гражданский кодекс
Keila Grinberg (Federal University of the State of Rio de Janeiro (UNIRIO); associate professor, Department of History; PhD) keila@pobox.com.
UDC: 326+342.721+347.167.2+94
Abstract: Grinberg examines the creation of the Civil Code of Brazil, which though declared to be an urgent task in 1823 (immediately following national independence), nevertheless took another ninety-four years to be established. The main problem that stood in the way of developing a new legal code and provoked years of discussion was slavery. As long as slavery existed, the legal experts working on the Civil Code could not give legal definitions to concepts that they considered fundamental — such as equality and civil rights. Though it was not the only serious problem, the preservation of slavery in Brazilian society was the main issue for those who were working hard toward promoting the appearance of a national civil code and creating a liberal society. These nineteenth-century legal experts were convinced that this could be brought about through legislation, but that it was impossible as long as Brazil remained home to citizens who had the status of things.
Key words: slave, slavery, equality, civil rights, Civil Code of Brazil
С 1823 года, когда создание бразильского гражданского кодекса было провозглашено первоочередной задачей, стоящей перед новой независимой нацией, до его появления на свет прошло 94 года[1]. Признавая, что разработка нового кодекса займет длительное время, министр юстиции Жозе Томас Набуку де Араужу в 1855 году заключил с Аугусту Тейшейрой де Фрейтасом договор на подготовку компиляции существующего гражданского законодательства, получившей название «Консолидация гражданских законов» («Consolidação das leis civis») [Nabuco 1997: 1051—1074][2]. Известный правовед, президент Института бразильских адвокатов, юрист Государственного совета, Тейшейра де Фрейтас казался идеальным кандидатом для осуществления этой задачи[3]. В 1859 году, после завершения компиляции, он получил еще одно предложение, на этот раз — написать совершенно новый гражданский кодекс. Опубликовав «Эскиз гражданского кодекса», в 1867 году он оставил работу над проектом по причинам, которые до сих пор остаются предметом споров [Pena 2000]. Это была первая из длинной череды неудач, связанных с кодексом. Только после отмены рабства в 1888 году и падения империи в следующем году государство смогло заключить контракт с юристом, которому удалось довести проект до конца. Этот юрист, Кловис Бевилакуа, в 1899 году начал работать над документом, который в 1917 году наконец стал бразильским гражданским кодексом[4].
Ряд историков считает, что сохранение рабства до конца XIX века было одной из основных причин, по которым выход гражданского кодекса так долго откладывался. Юристы столкнулись с невозможностью примирить либеральный кодекс, согласно которому гражданские права должны принадлежать всем, с рабством, юридически основанном на разделении между лицами — теми, кто был свободен, — и имуществом — рабами[5]. Такие авторы, как Паулу Меркаданте, Педру Дутра и Эдуарду Спиллер Пена, считают, что бразильские юристы XIX века просто не имели возможности кодифицировать гражданское право, игнорируя «рабский элемент», как его тогда называли. И проблема была даже шире: любая дискуссия, касавшаяся определения гражданских прав, неизбежно сталкивалась с реальностью рабства [Mercadante 1965; Dutra 1992; Pena 2000].
Продолжая эту тему, я намереваюсь показать, что до тех пор, пока сохранялось рабство, работавшие над гражданским кодексом правоведы не могли дать юридические определения понятий, которые они считали фундаментальными, — таких, как равенство и гражданские права. Их работе препятствовали и другие нерешенные вопросы — отношения между государством и католической церковью и определение юридического статуса женщин. Тем не менее я полагаю, что именно сохранение социальных отношений рабства в бразильском обществе являлось наиболее острой проблемой для тех, кто всеми силами стремился содействовать появлению национального гражданского кодекса и созданию либерального общества, что, по убеждению правоведов XIX века, было осуществимо при помощи законодательства.
Согласно бразильскому праву периода империи, основывавшемуся, подобно колониальному португальскому праву, на различных римских законах, раб был вещью, лишенной гражданских и политических прав и не способной исполнять никакие обязанности. Тем не менее те же самые законы отрицали права хозяев над жизнью и смертью своих рабов, карали тех, кто наказывал рабов чрезмерно, и наделяли рабов личной ответственностью за собственные преступления. Таким образом, уголовный кодекс относился к рабу как к лицу, ответственному за свои действия. Раб мог представать перед судом, привлекаться к ответственности, быть осужденным и подвергнутым наказанию. Кроме того, римские законы признавали множество условий, при которых рабы имели право на свободу, рассматривая их, говоря юридическим языком, одновременно и как лицо, и как вещь [Malheiro 1988: 67]. В Бразилии этот парадокс сильнее всего проявился в конце XIX века, когда близящееся упразднение рабства и все усложняющийся спектр отношений, возникавших прежде всего в городских районах между рабами, бывшими рабами и свободными людьми, а также требования освобождения, выдвигаемые рабами все чаще и с возрастающим успехом, сделали чрезвычайно сложным определение категорий гражданского права.
Отсутствие систематизации гражданского права влияло и на другие аспекты социальной жизни. Одним из таких примеров является регистрация рождений. Поскольку до учреждения республики в Бразилии не было гражданской регистрации рождений, единственным способом удостоверить рождение была запись о крещении (assentos de batismo). Местный приходской священник обычно документировал крещение, фиксируя сведения в регистрационных записях отдельно для рабов и для свободных людей. Эти записи значительно различались в зависимости от периода и региона, но в основном в них указывались даты рождения и крещения, имена ребенка, родителей, крестных и, если речь шла о рабах, хозяев. Однако, поскольку присутствие хозяина не было обязательным, священник часто не записывал не только имя хозяина, но и индивидуальный статус раба. Такое упущение оказывалось возможным, потому что совершавший обряд священник не должен был непременно располагать сведениями о жизни тех, кого ему приводили крестить, а это не всегда были младенцы — часто это были даже не дети [Góes 1993: 96—97; Faria 1998: 308—312]. Таким образом, многие рабы были крещены без указания их «положения» или гражданского статуса. Когда эта информация фиксировалась письменно, что не всегда происходило сразу же после крещения, их имена и сведения о крещении попадали регистрационную запись свободных людей.
Проблемы возникали, когда предполагаемые рабы обращались в суды, чтобы получить свободу, и представляли записи о крещении как доказательство законности своих притязаний. В этих случаях представленные ими документы содержали слова либо «свободный», либо «свободный у крестильной купели» или просто ничего не сообщали об их статусе. В последних случаях Ордонанс короля Филиппа оговаривал, что сомнение должно толковаться в пользу рабов. Многие приобретали свободу именно таким образом.
Проблема оказывалась практически неразрешимой: с юридической точки зрения было очевидно, что записи о крещении нельзя считать надежными, тем не менее это были единственные существующие документы. Кроме того, по padroado (восходящему к 1551 году соглашению между португальской короной и Ватиканом) государство было обязано рассматривать церковные записи как законные гражданские документы[6]. Принятие церковных записей в качестве доказательства индивидуального гражданского статуса означало, что эти же самые документы допускались в качестве подтверждения — или опровержения — прав собственности на предполагаемого раба. Таким образом, рабство или свобода огромного количества людей могли находиться в руках приходского священника, который одной записью мог определить их статус. Эта дилемма порождала многочисленные процессы о свободе рабов, пока наконец не разрешилась в 1871 году, когда, по закону о «свободной утробе» от 28 сентября 1871 года, была введена обязательная регистрация для всех рабов [Coleção das leis 1880: № 2040].
Крещение — только один, не самый значительный, пример юридической неопределенности, провоцировавшейся рабством. Представим себе ситуацию, в которой оказался Тейшейра де Фрейтас, столкнувшись с необходимостью — независимо от личных взглядов на вопрос о моральности рабства — разрешить проблему его несовместимости с базовыми принципами гражданского права; при этом сам он был убежден, что рабство не имеет будущего. Именно по этой причине он оставил пост президента Института бразильских адвокатов, обнаружив, что в развернувшейся полемике он разошелся с большинством. Это большинство включало юристов Каэтану Альберту Суареса и Агуштину Маркеса Пердигана Малейру, первый из которых был известен поддержкой рабов в судебных процессах и написанной им «Запиской об улучшении участи наших рабов», а второй — выдающимся трудом «Рабство в Бразилии: Историко-юридическое и социальное эссе»[7]. Вопрос заключался в том, должны ли дети, рожденные после формального освобождения раба, но до реального обретения им / ею свободы, считаться рабами или свободными.
Этот юридический вопрос подразумевал самое важное для того времени определение статуса: статуса свободного или раба, невинного (ingenuo)[8] или освобожденного (liberto) человека. Согласно Суаресу и многим другим, решать его вместе с его важнейшими политическими импликациями следовало, приспосабливая римское право и свод законов короля Филиппа к современности. Однако Тейшейра де Фрейтас считал, что бразильским юристам здесь надо следовать букве древнего римского права. Таким образом, в противоположность взглядам всех коллег, президент института утверждал, что дети освобожденных при подобных обстоятельствах рабов должны оставаться в неволе. Как он объяснил в письме, в котором объявлял об отставке,
если вы хотите, чтобы раб был человеком, тогда покончите с рабством. Если вы хотите, чтобы рабство сохранялось, тогда раб будет имуществом. <…> Если вы тем не менее хотите облегчить судьбу раба, поскольку не можете отменить рабство, оставьте несчастного в его реальном положении и окажите ему всевозможную поддержку; но не меняйте названия его положения. Если вы великодушно украшаете раба званием свободного человека, вы еще больше усугубляете вашу тиранию насмешкой и оскорбляете также саму свободу. Свобода неделима. Если в приливе энтузиазма вы говорите, что этот раб является свободным человеком, вы не можете отнять у него совокупность прав, которые образуют свободу. <…> Готовы ли вы принять все последствия?[9]
Фраза «свобода неделима» хорошо демонстрирует его юридическую позицию. Индивид не может быть одновременно собственностью и лицом. Поскольку наиболее желательная ситуация, когда все считаются лицами, все еще невозможна, то важно, чтобы рабы сохраняли статус имущества. Закон не может быть изменен, если не изменилась реальность.
Спустя короткое время комиссия, сформированная для рассмотрения «Консолидации гражданских законов» Тейшейры де Фрейтаса, в которую среди прочих вошли Суарес и Набуку де Араужу, подвергла его критике за то, что он не стал заниматься вопросом о рабстве. Хотя члены комиссии рекомендовали разработать отдельный кодекс, в котором бы речь шла о рабстве, никаких планов подобного законодательства в дальнейшем так и не появилось.
Несмотря на нежелание Тейшейры де Фрейтаса заниматься противоречиями, которые порождало рабство, он соглашался с тем, что в реальности между рабами и свободными людьми существуют гражданские отношения. Его стремление избегать вопроса о рабстве было не просто связано с ограничениями, исходившими из его формалистской концепции права. Даже те, кто в гораздо большей степени был готов принять возможность того, что законодательство может реформировать общество, признавали, что отсутствие отчетливого определения законного статуса рабов создавало почти неразрешимые проблемы в различных областях гражданского права и юридической практики.
Рабство было огромным, но не единственным препятствием для кодификации гражданского права. Споры, которые возникали вокруг союза церкви и государства, имели основополагающее значение для осознания необходимости создать в Бразилии подлинное публичное пространство. Вопрос padroado и связанные с ним ограничения в правах были предметом интенсивных дебатов, начавшихся в 1873 году, когда два епископа нарушили прежде мирные отношения между церковью и государством, подвергнув критике бразильское масонство. Кроме того, поскольку церковь и государство были чрезвычайно тесно связаны, до конца империи не существовало никакой гражданской регистрации. Были разрешены только католические браки и похороны, только католики могли избираться на государственные должности. Таким образом, некатоликам было отказано в полных гражданских правах — эту ситуацию критиковали члены Либеральной партии, в частности Набуку де Араужу. Объясняя позицию своей партии по «религиозному вопросу» в речах, произнесенных перед сенатом 11 и 13 июня 1873 года, он заявлял:
Государство должно предоставлять церкви полную защиту, государство должно поддерживать свободу и независимость церкви; но церковь должна знать, что у государства есть законы, которые управляют ею, как и всеми гражданами, и эти законы неизменны. <…> В самом деле, если в конституции говорится, что разрешены все религии, как мы можем лишить гражданина прав из-за того, что его религия отлична от государственной? <…> Это просто невозможно <…> потому что дело здесь не в религиозной терпимости, а в гражданской и политической терпимости [Nabuco 1997: 968—973].
Однако Набуку де Араужу противостоял попыткам других реформистов создать гражданскую регистрацию рождения, брака и смерти, поскольку считал, что только всеобъемлющий гражданский кодекс может разрешить многочисленные вопросы такого рода [Nabuco 1997: 974]. В одном из своих первых актов новое республиканское правительство устранило некоторые из самых тяжелых гражданских последствий padroado, объявив его с 1890 года недействительным. Всестороннее регулирование гражданской жизни, однако, появилось только с публикацией кодекса 27 лет спустя.
Помимо проблем, порожденных отношениями церкви и государства в период империи, традиционные семейные структуры также препятствовали попыткам кодифицировать гражданское право. Предметом интенсивной полемики между юристами были вопросы, касающиеся изменений в статусе женщин[10]. Их поставили в республиканский период, когда с принятием конституции 1891 года, не исключавшей женщин открыто, возникла дискуссия об определении «активных» граждан (тех, кто может голосовать и занимать государственные должности). Поскольку при обозначении бразильского народа использовался мужской род множественного числа (todos и os cidadãos), законодатели пришли к выводу, что этими привилегиями могут пользоваться только мужчины. В начале XX века спорам о юридическом статусе женщин уделялось беспрецедентно большое общественное внимание, главным образом благодаря дебатам, инициированным Бевилакуа, который в своем проекте нового гражданского кодекса стремился расширить женские гражданские права и пытался узаконить развод — то, о чем большинство законодателей не хотели даже слышать. Тем не менее в окончательный текст гражданского кодекса не вошло ничего из этих дискуссий: юридический статус женщин по-прежнему остался подчинен статусу мужчин, они получали определение соответственно их положению в семье[11].
Все эти факторы дают основания предполагать, что процесс кодификации отражал более масштабное движение, которое, правда, разворачивалось здесь медленнее и проявилось не во всей полноте, — рационализацию и секуляризацию западных обществ [Weber 1992: 603—609]. Однако отличительной чертой бразильского случая является сохранение рабства. Проблема статуса женщин не была уникальной для Бразилии и даже для Латинской Америки. В те же годы и церковь участвовала в многочисленных полемиках, включая те, которые касались прав на церковные земли в других католических странах, таких, как Франция и Австрия. Однако огромное влияние рабства на право было отличительной чертой именно Бразилии.
Отпечаток рабства особенно заметен там, где речь идет о регулировании свободных трудовых договоров во времена империи. Начиная с 1830-х годов законодатели и кабинет министров обсуждали ряд законов, направленных на формализацию договоров, которые уже действовали между работодателями и работниками[12]. Они сами по себе являлись проблемой, прежде всего по той причине, что свободные работники в зависимой от рабского труда Бразилии оставались меньшинством вплоть до конца XIX века. Но даже не это было ключевым вопросом: самая большая трудность заключалась в том, что начиная по крайней мере с середины XIX века трудовые отношения в Бразилии подразумевали формальные соглашения как между свободными людьми, так и свободных людей с рабами. Эти соглашения давали рабам права и обязанности, которыми, в теории, могли обладать только свободные люди.
Тот факт, что рабы постоянно вступали в соглашения со свободными людьми, позволяет лучше понять, почему Тейшейра де Фрейтас не смог адекватно определить некоторые понятия, когда попытался написать гражданский кодекс. Даже если бы его не волновала юридическая догма — не существовало способа, которым можно было бы регулировать, например, оказание услуг, предполагающее договор между двумя сторонами, когда выполнение обязательств исполнителем происходит за оговоренное время и за определенную плату. Проблема в регулировании этой деятельности заключалась в том, что в городах рабы продавали свои собственные услуги и выплачивали хозяевам процент от вознаграждения, которое получали. Это были «рабы для найма» (escravos ao ganho), столь часто упоминаемые в историографии Рио-де-Жанейро XIX века [Karasch 1987; Soares 1988; Chalhoub 1990; Gomes 1995].
Рабы для найма получали разрешение от своих хозяев оказывать услуги или даже поступать на постоянное место службы и с хозяевами взаимодействовали только в те моменты, когда передавали им положенную плату. Таким образом, они были свободны от подчинения не только потому, что жили там же, где работали, или в собственных домах, но главным образом потому, что получали вознаграждение — peculium, — которое давало им автономию, позволяющую управлять своей жизнью, даже если они не были способны купить себе свободу. Кроме того, эта форма труда делала их схожими с освобожденными рабами и свободными людьми, работавшими в Рио-де-Жанейро в середине XIX века. И такие виды деятельности были связаны не только с городом: рабов для найма можно было встретить в качестве торговых посредников с общинами беглецов, коммерсантами с равнинных территорий и императорским двором Рио-де-Жанейро, которым они продавали молоко, сено, уголь и лес, произведенные внутри страны[13].
Уже в 1867 году Малейру подошел к существу проблемы. Читая лекцию о peculium, он указал, что хозяева этих рабов в принципе разрешают тем распоряжаться своей жизнью — с условием, что рабы передадут им часть заработка. Короче говоря, рабы должны жить «почти освобожденными от подчинения хозяевам, почти свободными» [Malheiro 1944: 116]. Обсуждая предписание римского права, по которому «рабы <…> ничего не получают для себя; все идет хозяину» [Malheiro 1988: 58][14], он указал, что бразильские хозяева обычно разрешают им иметь собственность при достаточно широком спектре условий: когда между рабом и хозяином существует договор; когда хозяин разрешает рабу что-то купить; когда унаследованная земля или состояние передается напрямую рабу; когда раб сберегает свое содержание и обращает его в дополнительное имущество; когда раб получает возмещение убытков. Короче говоря, ограничений на сбережения рабов почти не существовало.
Судьи имели возможность интерпретировать закон согласно намерению законодателя или адаптировать его к современным обстоятельствам, как это, например, допускал один из наиболее широко цитируемых законов того времени — закон о «здравом смысле»[15]. То, на какой интерпретации остановит свой выбор конкретный судья или ученый юрист, зависело от его политических взглядов и от того, как он трактовал отношения между политической реальностью и судебным иском. Чаще всего мнения юристов по конкретным делам содержали отсылки к 4-му параграфу 11-го раздела 4-й книги Кодекса короля Филиппа, который гласил, что аргументы за свободу должны всегда иметь наибольший вес. Этот принцип мог использоваться для защиты как свободы раба, так и свободы владеть рабом, поскольку никто не может быть лишен принадлежащего ему против своего желания [Grinberg 1994: 91].
Многие считали, что такая дихотомия не давала возможности различать, по крайней мере на первый взгляд, кто являлся чьим рабом, кто был освобожденным рабом, а кто — свободным человеком. С точки зрения Тейшейры де Фрейтаса, эта дилемма высветила юридическую проблему регулирования того, что на практике было чрезвычайно неупорядоченно[16].
Тейшейра де Фрейтас действительно оказался в очень сложной ситуации. В его проекте гражданского кодекса глава «Об оказании услуг по договору» давала только широкое определение субъекта, без специфического определения того, как будут заключаться договоры, кто имеет право заключать договор (locatário) и с кем может быть заключен договор (locador)[17]. Таким образом, он просто копировал уже существующие торговые законы[18]. Но в конечном счете у него не было выбора: определение понятия locador, того, кто оказывает услуги по договору, подразумевало работников, которые способны осуществить такой труд. Поскольку такая работа делалась как свободными людьми, так и рабами, это понятие просто не могло быть определено. На практике до опубликования гражданского кодекса ни один из судебных процессов, направленных на регулирование трудовых отношений, не был успешным.
История права, касающегося договоров об оказании услуг, демонстрирует, как трудно было регулировать трудовые отношения в Бразилии во времена рабства. Понятно, почему в 1870-е годы появляется настоятельное требование регулирования трудовых договоров: необходимо было определить новые правила, чтобы дать отчет о разнообразных свободных трудовых отношениях, возникших с 1873 года, особенно в случае иностранных работников, которые прибывали в страну в большом количестве. Главный интерес плантаторов состоял в том, чтобы гарантировать исполнение работниками условий договоров и иметь законные средства контроля, не дающие им бросать работу.
Государственный совет обсуждал этот вопрос в 1868 году, тогда же, когда рассматривался проект, призывавший к освобождению всех рабов[19]. Проект, разработанный Набуку де Араужу, призывал не к немедленному освобождению, но к созданию промежуточного трудового режима, при котором бывшие рабы нанимались бы на работу к бывшим хозяевам с заключением обязательных договоров об оказании услуг. В 1871 году парламент принял закон о «свободной утробе», который освободил всех рабов, рожденных после этой даты. Дальнейшие статьи закона решали проблему договоров об оказании услуг частично за счет пункта, гласящего, что для того, чтобы заработать деньги на покупку своей свободы, рабы с разрешения хозяев могли наниматься на работу сроком до семи лет.
Другие проекты о регулировании договоров об оказании услуг, особенно о работе на ферме, возникли в середине 1870-х годов. Многие из них, не специфицируя тип работы, адресовались ко всем возможным работникам: бразильским и иностранным, свободным и рабам, «работавшим по договору с разрешения хозяина» [Lamounier 1988]. К 1877 году этот вопрос обсуждался уже так долго, что стало ясно, что какой-то подобный закон действительно необходим. Поскольку гражданский кодекс, в то время писавшийся Набуку де Араужу, еще не появился и существовало огромное давление землевладельцев, требовавших регулирования свободного труда, в 1879 году парламент принял особый закон, регулирующий сельскохозяйственный труд.
Обоснование, которое дали законодатели, ограничивая закон 1879 года сельским трудом, заключалось в том, что именно сельскохозяйственный сектор самым настоятельным образом нуждается в регулировании[20]. Однако можно утверждать, что действовать иначе было нельзя, поскольку уже очень много рабов участвовали в городском рынке труда. Так или иначе, основная цель закона состояла в том, чтобы заставить работников исполнять условия договора, составленного плантаторами, точнее, чтобы определить наказание (тюремное заключение) для тех, кто не подчинялся. Правовым обоснованием для такого наказания было предположение, что, поскольку работник не имеет имущества, которым он мог бы гарантировать исполнение своих гражданских обязанностей, он неизбежно должен делать залогом самого себя. В действительности это ограничение означало, что единственной формой платежа была потеря свободы.
Критика закона 1879 года была настолько интенсивной, что он никогда не был полностью проведен в жизнь[21]. Поскольку Набуку де Араужу также не закончил гражданский кодекс, проблема осталась неразрешенной до начала следующего века, когда она вновь была поднята для обсуждения комиссией, рассматривавшей проект Бевилакуа. Даже тогда, после нескольких лет споров, часть кодекса, касавшаяся заключения договоров об оказании услуг, оставалась, как считал сам Бевилакуа, «неполной, анахроничной и технически несовершенной». Он пришел к этому заключению, потому что комитеты конгресса удалили все статьи, касающиеся защиты работников, вместе с пунктами, запрещающими наем несовершеннолетних. Главное, к чему стремился Бевилакуа, — обеспечить основные права рабочего, как уже делалось в других странах. Однако, вопреки его пожеланиям, окончательный проект кодекса определил договоры об оказании услуг очень широко, на практике ставя работников в невыгодное положение по отношению к тем, кто заключал с ними договоры [Gomes 1958: 63—65; Meira 1982: 403[22]]. В дополнение к трудностям, обычным в это время при создании трудовых договоров в любой части мира [Bevilácqua 1979: № 1216, примеч.][23], Бразилия столкнулась с рядом специфических препятствий. Можно понять, например, невозможность определения понятия locador, поскольку не было консенсуса даже о понятии «лицо» и об отношениях, которые «лицо» должно устанавливать в гражданской жизни. Получается, что не было способа определить «лицо», которое, в силу трудового договора, трансформировалось в locador.
В действительности один из наиболее острых моментов критики, адресованной Бевилакуа, заключался в том, что в своем проекте нового кодекса он не определил значение понятия «лицо». Все предшествующие попытки создания кодекса содержали разграничения между лицами, главным образом через отношение к получению прав. Проект душ Сантуша, например, устанавливал в статье 75, что «общая способность получать и осуществлять гражданские права неотъемлемо принадлежит всем лицам» [Santos 1882]. Хотя утверждение не относилось явным образом к рабам — поскольку юридически рабы были имуществом, а не лицами, — тем не менее это позволяло понять, что по крайней мере все могут стать лицами и в этом случае все имеют способность получить права, но не обязательно означало, что все имеют права. Бевилакуа возражал, утверждая, что в XX веке такое разграничение уже не существует. Поскольку лицом является любой, кто способен иметь права, то в определении нет необходимости, так как оно самоочевидно. Одним из намерений Бевилакуа было «устранить всякое сомнение в том, что человеческая форма является достаточным условием для обладания законным статусом “лица”», и
установить, что гражданский кодекс не признает рабство или любую другую институцию, которая ущемляет гражданскую свободу. И если эта тема не имеет той важности, что прежде, она не потеряла своего значения, потому что существуют рабы, слуги и те, кто не имеет гражданских прав в других странах, и кодекс гарантирует, что на территории Бразилии все пользуются атрибутами гражданского статуса «лица» [Projeto do código civil brasileiro 1902: 296].
Очевидно, тема не потеряла своего значения, поскольку некоторые все еще ставили под вопрос определение «лица». И спор интересен в той мере, в какой сам окончательный текст кодекса до сих пор отсылает к нему в примечании, следующем за утверждением, что «в гражданском обществе каждый человек способен иметь права и обязанности» [Projeto do código civil brasileiro 1902: № 2]. Примечание, написанное Бевилакуа, поясняет:
Кодекс предлагает всем, невзирая на то, когда они прибыли в страну, вступить в бастион права и безопасности законного порядка. Рабство и любые другие институции, отменяющие гражданские свободы, сюда не допускаются. В кругу, очерченном правом, чтобы направлять и гармонизировать человеческую деятельность, человек свободен и может развивать свою энергию, получая и сохраняя законные ценности [Projeto do código civil brasileiro 1902: № 2, примеч. 4].
Важно было продемонстрировать, что рабство уже неприемлемо, потому что память о его прошлом и правовые отношения, которые оно породило, все еще были вполне живы. И пока это было так, регулировать договоры об оказании услуг или любые другие явления, которые каким-либо образом напоминали о рабском прошлом, оказалось невозможно. Только с появлением гражданского кодекса все остатки рабства наконец были уничтожены, по крайней мере юридически.
О гражданском кодексе было немало написано еще в то время, когда он создавался. Больше всего о нем писали сами кодификаторы, многие из которых об этом процессе рассказали между 1870-ми и 1930-ми годами. Бевилакуа, Сильвиу Ромеру, Руи Барбоса, Кандиду де Оливейра и Эпитасиу Песоа были только некоторыми из тех представителей разных поколений и школ юридической мысли, которые за это брались [Pessoa 1901; Código civil brasileiro 1903; Projeto do código civil brasileiro 1906][24]. Большинство из их текстов были введениями к комментариям по поводу различных проектов, и каждый автор давал собственную интерпретацию процесса кодификации права, одновременно конструируя собственное ви´дение истории гражданского права в Бразилии.
Никто из них не предлагал никакого конкретного объяснения, почему появление кодекса откладывалось столько времени. Хороший пример того, как объяснялся процесс создания кодекса, можно найти у Песоа:
Я полагаю, что можно прийти к следующему выводу:
1) С 1855 года, с небольшими перерывами с 1886-го по 1889-й и с 1896-го по
1899-й, бразильская мысль напрямую и со всей энергией была направлена на создание гражданского кодекса. 2) Такие усилия, упорно сохранявшиеся на протяжении 40 лет и мужественно возобновлявшиеся, если смерть или другие неблагоприятные обстоятельства прерывали их, образуют непрерывную цепь, [в которой] одни и те же люди участвовали в двух или более попытках [написать кодекс], укрепляя единство [разных проектов]. Последовательная исследовательская работа уменьшает трудности, обеспечивая опыт и преумножая юридическую мудрость, и, таким образом, помогает исполнить сегодняшний труд. [Настоящий проект] — это суммирование тех, которые ему предшествовали, с дополнением того, что мы узнали из теоретического и сравнительного изучения законодательства [Pessoa 1901][25].
Многие соглашались с Песоа, что такие обстоятельства, как смерть или недостаточно серьезное отношение к делу, повинны в том, что Бразилия не создала гражданский кодекс тогда же, когда и другие латиноамериканские нации. То, что при этом не упоминались, возможно, куда более серьезные препятствия, выглядит по крайней мере странным, учитывая не только очевидность актуальной проблемы рабства, но и значение этой проблемы для тех, кто участвовал в политических битвах 1850—1860-х годов. И даже монархия, которая часто рассматривалась как причина почти всех недугов новорожденной республики, тут не упоминается, поскольку за более чем двадцать лет нового режима попытки разработать кодекс так и не завершились успехом[26].
Вопрос здесь заключается в том, почему никто, говоря о промедлении с кодексом, не упоминает так называемые недуги Бразильской империи — в особенности рабство. Почему рабство, являвшееся наиболее значительным препятствием для разработки кодекса, исчезает из теорий, рассматривающих историю гражданского права в Бразилии? Есть два возможных ответа. Один состоит в том, что восприятие того времени было трансформировано каким-то важным событием. Таким наиболее очевидным событием было принятие закона о «свободной утробе» в 1871 году. Другой ответ — в том, что писавшим на пороге нового столетия авторам было важно затушевать остатки рабского режима в бразильском обществе.
Закон о «свободной утробе», принятый после горячих дискуссий, радикально изменил статус раба в Бразилии. Освободив всех детей рабов, рожденных с момента своего принятия, закон возвестил то, чего все ждали со страхом: конец рабства. Таким образом, хотя это и должно было занять некоторое время — обстоятельство, которое многими подвергалось критике в то время, — дни рабства были сочтены[27]. И хотя для того, чтобы положить конец рабству в Бразилии, требовалось больше законов и положений, система, принятая благодаря закону о «свободной утробе», должна была стать последним словом законодателя. Для Набуку де Араужу это имело огромную важность: «Как я отмечал, законопроект имеет недостатки, но в нем записаны замечательнейшие слова, которые заставляют меня голосовать за него. Эти слова таковы: В земле Святого Креста [Бразилии] больше никто никогда не будет рожден рабом» [Nabuco 1997: 845].
Набуку де Араужу, по всей видимости, искренне верил в то, что говорил. В его заметках о создании гражданского кодекса, работать над которым он начал в 1872 году, рабство больше не упоминается. С его точки зрения, в юридических категориях вопрос был решен: те, кто тогда еще оставался рабом, уже имели гарантированный будущий социальный статус свободных людей и граждан, подобных всем другим. Если многие возражали, что такая гарантия недостаточна, чтобы обеспечить соблюдение этих прав — которого в действительности и не было, — то мы должны согласиться, что в плане формулирования норм гражданского права проблема больше не существовала. Закон 1871 года может рассматриваться, в принципе, как наступление конца теоретической дилеммы между свободой и собственностью, хотя это не означало такого конца на практике.
Здесь мы отчасти можем понять, почему никто из тех, кто писал после принятия этого закона, не уделил внимания рабству. Я говорю «отчасти», поскольку авторы кодекса не ограничивались указанием на проблемы, возникшие после того, как закон вступил в действие. Другую причину отсутствия любых упоминаний о рабстве можно обнаружить в самой концепции рабства и либерального порядка, отстаиваемой этими юристами. Для таких людей, как Бевилакуа, бразильские законы XIX века были движением вперед в смысле демократической эволюции, что представлялось весьма позитивным, однако присутствие рабов репрезентировало старое колониальное прошлое, которое они стремились искоренить. В конце концов, с отменой рабства и появлением республиканской конституции расового вопроса больше не должно было существовать, поскольку все были равно интегрированы в общество с признанием прав гражданства за всеми бразильцами[28].
Бевилакуа, считавший, что закон способен создать интегрированное общество, отделяет рабство от процесса разработки гражданского права, поскольку не помнит такой законной институции, где раса могла бы иметь значение:
Именно потому, что негритянская раса внесла вклад в формирование бразильского народа как раба, т.е. не имеющего статуса «лица», законных атрибутов, помимо тех, которые могут ассоциироваться с партией товара, [она] появляется в нашем законодательстве только для того, чтобы свидетельствовать о режиме рабства, продолжающем омрачать наше время. Изучая законы рабства, какими они были написаны в нашей стране <…> мы встречаем африканский элемент, но неоспоримо, что он появляется безо всякого специфического атрибута.
Вот раб. Есть ли разница, какого цвета у него кожа? Есть ли разница, какого он этнического происхождения?
С уничтожением режима рабства черные были окончательно включены в бразильское общество, уже сформированное и с уникальными отличительными особенностями. Они больше не могут быть предметом специального анализа историка или этнолога права [Bevilácqua 1896: 223—224].
Бевилакуа дает понять, что считает отсутствие влияния рабства основополагающим для понимания того, как наконец можно кодифицировать гражданское право. Для него, великого защитника кодификации права как основания социальной организации, между гражданским правом и рабством не может быть пересечений. Однако стоит подчеркнуть, что история демонстрирует как раз противоположное: рабы не только повлияли на бразильское гражданское законодательство, но и начиная по крайней мере с XVIII века играли основополагающую роль в юридическом процессе демонтажа рабства. В действительности именно юридические требования свободы со стороны рабов и способы, которыми они боролись за правовые изменения, к 1860-м годам сделали проблему рабства самым неотложным вопросом, стоявшим перед парламентом [Azevedo 1987; Lara 1988; Chalhoub 1990; Grinberg 1994; Machado 1994; Paiva 1995].
Твердая вера в несовместимость рабства и гражданского права помогает понять, почему в мемуарах не упоминается влияние рабства на процесс кодификации гражданского права. При том, что эти юристы хорошо знали о проблемах, доставлявших столько беспокойства во времена Тейшейры де Фрейтаса, и много дискутировали о понятиях владения, собственности и статуса лица в новом режиме свободного труда, они прежде всего занимались одним основополагающим вопросом: созданием новой нации, для которой кодификация гражданского права будет ключевой. Право было дверью в цивилизацию и не могло быть заражено старыми колониальными элементами, которые, по мнению многих, должны были быть уничтожены гораздо раньше. Это представление помогало усилить закрепленную концепцию либерализма, очевидно, несовместимую с рабством прошлого. С точки зрения юристов, помогавших создавать гражданский кодекс, либерализм, возникший в начале империи, принес рациональные законы и свободную торговлю. Как можно было примирить этот процесс, который давал только выгоды стране, с рабством, для победы над которым потребовалось почти все XIX столетие, особенно учитывая, что его отмены желали еще со времен государственной независимости?
Теоретический характер бразильского гражданского кодекса, в некоторых отношениях оторванного от реальности, был напрямую связан с этим вопросом. Для разработчиков кодекса его отделение от социальных обычаев было единственным способом добиться государственных изменений при помощи права [Gomes 1958]. Создававшая кодекс образованная элита понимала, что система норм, которые в нем закреплялись, в конце концов распространится на организацию государства и общества. Как писал один знаменитый юрист 1920-х годов, «либерализм бразильского гражданского кодекса — это всегда либерализм народа, построившего конституционную, рациональную, почти светскую империю, и в его законах в сильнейшей степени отразились стремление к науке и “идеалистическое правосудие”, которое им движет» [Miranda 1981: 456].
Пер. с англ. Натальи Мовниной
Библиография / References
[Azevedo 1987] — Azevedo C.M. de. Onda negra medo branco: O negro no imaginário das elites — século XIX. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
[Bastos 1917] — Bastos F.J.F. Prefácio // Espínola E. Sistema do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917.
[Bevilácqua 1896] — Bevilácqua C. Instituiçães e costumes jurídicos dos indígenas brasileiros ao tempo da conquista // Bevilácqua C. Criminologia e Direito. Bahia: Livraria Magalhães, 1896. P. 221—245.
[Bevilácqua 1979] — Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clóvis Bevilácqua. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979.
[Caulfield 2000] — Caulfield S. In Defense of Honor: Morality, Modernity, and Nation in Early Twentieth-Century Brazil. Durham; London: Duke University Press, 2000.
[Chalhoub 1990] — Chalhoub S. Visões da liberdade: Uma história das últimas décadas da escravidão na Corte. São Paulo: Companhia das Letras, 1990.
[Código civil brasileiro 1903] — Código civil brasileiro, trabalhos relativos à sua elaboração. Rio de Janeiro: Câmara dos Deputados, 1903.
[Coleção das leis 1880] — Coleção das leis do Império do Brasil. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1880.
[Constituição política 2000] — Constituição política do Império do Brasil, in Senado Federal, 500 anos de legislação brasileira. Brasília: Senado Federal, 2000.
[Dutra 1992] — Dutra P. Literatura jurídica no Império. Rio de Janeiro: Topbooks, 1992.
[Faria 1998] — Faria Sh. de C. A colônia em movimento: Fortuna e família no cotidiano colonial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.
[Góes 1993] — Góes J.R. O cativeiro imperfeito: Um estudo sobre a escravidão no Rio de Janeiro da primeira metade do século XIX. Vitória: Secretaria de Estado da Educação; Lineart, 1993.
[Gomes 1958] — Gomes O. Raízes históricas e sociológicas do código civil Brasileiro. Salvador: Universidade de Bahia, 1958.
[Gomes 1979] — Gomes A. de C. Burguesia e trabalho: Política e legislação social no Brasil 1917—1937. Rio de Janeiro: Campus, 1979.
[Gomes 1995] — Gomes F. dos S. Histórias de quilombolas: Mocambos e comunidades de senzalas no Rio de Janeiro — século XIX. Rio de Janeiro: Arquivo Nacional, 1995.
[Gomes 1996] — Gomes F. dos S. Quilombos do Rio de Janeiro no século XIX // Liberdade por um fio: História dos quilombos no Brasil / Ed. por J.J. Reis and F.S. Gomes. São Paulo: Companhia das Letras, 1996.
[Grinberg 1994] — Grinberg K. Liberata: A lei da ambiguidade — as ações de liberdade da Corte de Apelação do Rio de Janeiro no século XIX. Rio de Janeiro: Relume Dumara, 1994.
[Karasch 1987] — Karasch M. Slave Life in Rio de Janeiro: 1808—1850. Princeton: Princeton University Press, 1987.
[Lacerda 1916] — Código civil brasileiro / Precedido de uma síntese histórica e crítica por P. de Lacerda. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916.
[Lamounier 1988] — Lamounier M.L. Da escravidão ao trabalho livre: A lei de locação de serviços de 1879. São Paulo: Papirus, 1988.
[Lara 1988] — Lara S. Campos da violência: Escravos e senhores na Capitania do Rio de Janeiro (1750—1808). Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
[Machado 1994] — Machado M.H. O plano e o pânico: Os movimentos sociais na década da abolição. Rio de Janeiro; São Paulo: Universidade Federal do Rio de Janeiro; Universidade de São Paulo, 1994.
[Malheiro 1944] — Malheiro P. A escravidão no Brasil: Ensaio histórico-jurídico-social. Vol. II. São Paulo: Edições Cultura, 1944.
[Malheiro 1988] — Malheiro P. A escravidão no Brasil: Ensaio histórico, jurídico, social. Vol. I. Petrópolis: Vozes, 1988.
[Meira 1979] — Meira S.A. de B. Teixeira de Freitas: O jurisconsulto do império. Rio de Janeiro: Livraria Jose Olympio; Instituto Nacional do Livro, 1979.
[Meira 1982] — Meira S.A. de B. O còdigo civil do Brasil de 1917: O projeto Bevilacqua // Studi in onore di Cesare Sanfilippo. Vol. 1. Milano: A. Giuffreè, 1982. P. 351—413.
[Meira 1990] — Meira S.A. de B. Clóvis Bevilácqua: Sua vida. Sua obra. Fortaleza: Edições Universidade Federal do Ceará, 1990.
[Mercadante 1965] — Mercadante P. A consciência conservadora no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Saga, 1965.
[Miranda 1981] — Miranda P. de. Fontes e evolução do direito civil brasileiro [1928]. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
[Nabuco 1977] — Nabuco J. O abolicionismo. Petrópolis: Vozes, 1977.
[Nabuco 1997] — Nabuco J. Um estadista do Império: Nabuco de Araújo, sua vida, suas opiniões, sua época. Vol. II. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997.
[Nabuco de Araújo 1979] — Nabuco de Araújo J.Th. O centro liberal. Brasília: Senado Federal, 1979.
[Neves 1994] — Neves G.P. das. Padroado // Dicionário da história da colonização portuguesa no Brasil / Ed. por M.B.N. da Silva. Lisboa; São Paulo: Verbo, 1994.
[Paiva 1995] — Paiva E.F. Escravos e libertos nas Minas Gerais do século XVIII: Estratégias de resistência através dos testamentos. São Paulo: Annablume, 1995.
[Pena 2000] — Pena E.S. Pajens da Casa Imperial: Jurisconsultos e escravidão no Brasil do século XIX. Campinas: Editora da Unicamp, 2000.
[Pessoa 1901] — Pessoa E. Exposição // Revista de Jurisprudência. 1901. Vol. XI. P. 5—12.
[Projeto do código civil brasileiro 1902] — Projeto do código civil brasileiro: Trabalhos da Comissão Especial da Câmara dos Deputados. Vol. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902.
[Projeto do código civil brasileiro 1906] — Projeto do código civil brasileiro em 1889. Porto: Imprensa Comercial, 1906.
[Rodrigues 1897] — Rodrigues A.C. Projeto do código civil precedido da historia documentada do mesmo e dos anteriores. Rio de Janeiro: Typographia Jornal do Commércio, 1897.
[Santos 1882] — Projeto do código civil brasileiro do dr. Joaquim Felício dos Santos. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1882.
[Soares 1847] — Soares C.A. Memória para melhorar a sorte dos nossos escravos, lida na sessão geral do Instituto dos Advogados Brasileiros, no dia 7 de setembro de 1845. Rio de Janeiro: Typographia de Paula Brito, 1847.
[Soares 1988] — Soares L.C. Os escravos de ganho no Rio de Janeiro no século XIX // Revista Brasileira de História. 1988. Vol. 8. № 16: Escravidão / Ed. por S. Lara. P. 107—142.
[Teixeira de Freitas 1864] — Teixeira de Freitas A. Código civil: Esboço. Rio de Janeiro: Typographia Universal Laemmert, 1864.
[Torres 1965] — Torres J.C. de O. O conselho de estado. Rio de Janeiro: GRD, 1965.
[Weber 1992] — Weber M. Economía y sociedad: Esbozo de sociología comprensiva / Trad. de J.M. Echavarría, J.R. Parella, E. Ímaz, E.G. Maynez, J.F. Mora, F.G. Villegas. México: Fondo de Cultura Economica, 1992.
* Текст печатается по изданию: Grinberg K. Slavery, Liberalism, and Civil Law: Definitions of Status and Citizenship in the Elaboration of the Brazilian Civil Code (1855—1916) // Honor, Status, and Law in Modern Latin America / Ed. by S. Caulfield, S.C. Chambers, and L. Putnam. Durham, N.C.: Duke University Press, 2005. P. 109—127. Публикуется с согласия правообладателя © Duke University Press.
[1] Бразилия получила независимость от Португалии в 1822 году и, в отличие от других стран Южной Америки, до 1889 года, когда была провозглашена республика, являлась империей. Указом от 20 октября 1823 года объявлялось, что «законы, постановления, хартии, декреты и резолюции, изданные королями Португалии, временно сохраняют у нас свое действие до учреждения нового кодекса». Если уголовный кодекс был опубликован в начале 1830-х годов, то создание гражданского кодекса на протяжении всего периода империи оставалось лишь целью.
[2] Последующий рассказ о первом этапе разработки проекта кодекса основывается на этой работе. Юрисконсульт Набуку де Араужу (1813—1878) занимал должности прокурора и судьи в Ресифе, представителя от Пернамбуко в Генеральной ассамблее, сенатора, президента провинции Сан-Паулу, несколько раз — министра юстиции, а также представителя штата.
[3] Помимо этих достижений, Тейшейра де Фрейтас (1817—1883) был автором многочисленных книг по гражданскому и коммерческому праву.
[4] Бевилакуа (1859—1944) был одним из главных бразильских юрисконсультов, специалистом по гражданскому праву, автором многочисленных книг. В 1872 году Набуку де Араужу сам занялся написанием кодекса, обещая завершить работу через пять лет. Некоторые, подобно А. Коэльо Родригесу [Rodrigues 1897: ii], считают, что это стало главной причиной его смерти в 1878 году; он оставил после себя десятки томов заметок, но текст кодекса так и не написал. Три года спустя юрист Жуакин Фелисиу душ Сантуш вручил правительству книгу заметок («Os apontamentos») с предложением завершить кодекс. Поскольку комиссия, созванная для того, чтобы произвести оценку текста, не одобрила его, ее члены были вынуждены сами выдвинуть новый проект. Группа, состоявшая из юрисконсультов, таких, как Лафайет и сам душ Сантуш, собиралась редко и наконец в 1883 году распалась. Последняя попытка создания кодекса в период империи была предпринята слишком поздно: окончательная комиссия, сформированная в 1889 году, в которую, среди прочих, входили Афонсу Пена, Кандиду де Оливейра и даже сам император, прекратила деятельность с концом режима.
[5] Хотя ввоз рабов в Бразилию прекратился в 1850 году, рабство не было упразднено до 1888 года.
[6] Padroado было правом, которое церковь дала португальским королям, управлять религиозными делами в колониях, что включало назначение епископов и получение выплат от некоторых типов приходов. С обретением Бразилией независимости это право перешло к императорам Педру I и Педру II [Neves 1994: 94].
[7] Суарес (1790—1867), священник и юрист, был представителем в Лиссабоне до получения Бразилией независимости, президентом Института бразильских адвокатов и автором трудов по гражданскому и коммерческому праву, в том числе книг о рабстве и гражданском праве, например: [Soares 1847]. Малейру (1824—1881) был защитником свободных африканцев, поверенным по делам сельского хозяйства, адвокатом Государственного совета, членом и президентом Института бразильских адвокатов.
[8] Ingênuos — дети рабов, рожденные свободными. Выражение было пущено в ход в Конституции Бразильской империи 1824 года, в которой было записано: «Бразильскими гражданами <…> признаются те, кто был рожден в Бразилии, будь они ingênuos или освобожденные» [Constituição política 2000: § II, № 6].
[9] Письмо с заявлением об отставке Тейшейры де Фрейтаса от 22 октября 1857 года [Meira 1979: 156]. Пена развил этот аргумент в: [Pena 2000: 96—128].
[10] История дискуссии о гражданских правах женщин позаимствована мною из книги: [Caulfield 2000: 26—30].
[11] При этом Бевилакуа не собирался наделять женщин полным равенством: он считал, что сохранение семейных ценностей оправдывает то, что женщины лишены некоторых гражданских прав. Однако он намеревался наделить замужних женщин правом представлять себя перед законом и в декларациях кодекса, касающихся равенства, предложил слово «мужчины» изменить на «люди». Этот проект был отвергнут комиссией, назначенной для переработки гражданского кодекса [Caulfield 2000: 26—30].
[12] Об этой теме и особенно о следующем законе 1879 года см.: [Lamounier 1988].
[13] См., в частности, о регионе Игуасу: [Gomes 1996: 278].
[14] Малейру цитирует установления Гая (II, § 87; III, § 167) и Юстиниана (II, § 9; I, § 8).
[15] Закон о «здравом смысле», изданный 7 августа 1769 года, помимо прочего декларировал, что при отсутствии специального законодательства по рассматриваемому вопросу римское право должно применяться к современным ситуациям согласно «здравому смыслу».
[16] По этому поводу см. также: [Dutra 1992: 108]. Дутра здесь (ссылаясь на Тейшейру де Фрейтаса) утверждает, что невозможно «предусмотреть обстоятельства, при которых раб фигурирует как субъект, и учесть всевозможные юридические дебаты, при которых социальные взаимодействия требуют регулирования».
[17] Статья 2282 главы VIII («О работе по договору») гласит: «Существуют договоры об услугах, когда с целью передачи в использование или временное обладание без настоящего владения одна из сторон обязана передать предмет или согласиться на его использование или временное обладание, а другая сторона — уплатить цену деньгами за такое использование или обладание» [Teixeira de Freitas 1864].
[18] См. статью 226 раздела X в Бразильском торговом кодексе — «Código Comercial Brasileiro» (1850). О других законах см.: [Lamounier 1988].
[19] Политическая система Бразильской империи была устроена таким образом, что император правил «в своих советах» (совещательных или судебных органах): совете министров, Высшем трибунале правосудия, Генеральной ассамблее империи (с того момента, как король отказался от законодательной власти) и Государственном совете. Последний в период империи выполнял множество функций. В течение первого правления (Педру I, 1822—1831) члены совета, основываясь на приказах императора, регулировали конституцию империи, одобренную в 1824 году. Позже, во время второго правления (Педру II, 1840—1889), Государственный совет отвечал за то, чтобы давать императору советы по любому вопросу, но главным образом о Poder Moderador (власти императора над законодательной, исполнительной и судебной ветвями) в случае войны, конфликтов, касающихся юрисдикции различных властей, злоупотреблений церковных властей; а также о законах и проектах, которые император должен был представлять законодательной ассамблее [Torres 1965].
[20] Потребность в регулировании трудовых отношений росла начиная с 1870 года, когда европейские иммигранты, особенно немцы и итальянцы, начали в большом количестве прибывать в Бразилию — отчасти благодаря тому, что это поощряли землевладельцы и бразильское правительство, стремившиеся поддержать замещение рабского труда свободным. О проектах, касающихся бразильских иммигрантов, см.: [Azevedo 1987].
[21] Вскоре после его опубликования разосланный правительством циркуляр запретил применение наиболее проблематичных статей; в 1890 году закон был полностью отменен [Lamounier 1988].
[22] Сильвио Аугусту де Бастос Мейра считал, что было невозможно включить в кодекс разделы о социальной жизни, которая на протяжении этого периода быстро менялась, как это было с распространением социальных прав на работников; в этом случае договор о сдаче производителей услуг внаем находился на «социально-политических перекрестках» между укреплением прав собственности и гарантией прав работников.
[23] Сравнительный анализ дискуссии о регулировании труда и правах трудящихся в других странах см. в: [Gomes 1979: 31, 45].
[24] Ромеру (1851—1914) был юрисконсультом, а также критиком, эссеистом и историком бразильской литературы; испытав влияние позитивистской школы, он стал известен полемическими взглядами. Песоа (1865—1942) был членом Конституционной ассамблеи (1890—1891), министром юстиции (1898—1901), генеральным прокурором Бразилии (1902—1905) и президентом республики (1919—1922).
[25] О тех, кто соглашался с ним, см., например, в: [Lacerda 1916; Bastos 1917].
[26] «Тем не менее после провозглашения республики в 1889 году, почти девятнадцать лет назад, новый гражданский кодекс все еще дожидается исполнения того обещания, которое содержалось в Конституционном письме 1824 года. Однако монархия не была единственной причиной промедления в осуществлении такой важной и необходимой работы» [Bastos 1917: ii].
[27] Набуку де Араужу в речи, прочитанной перед сенатом 26 сентября 1871 года, за два дня до публикации закона, отметил, что это немаловажно: «В этой системе существует великий принцип, — принцип, который отвечает нашему патриотизму; действительно, он кладет конец закону рабства и замещает его лишь реальностью рабства, переходной реальностью, которая должна постепенно исчезнуть, поскольку не может исчезнуть немедленно» [Nabuco 1997: 840]. Тем не менее он часто указывал на проблемы, возникающие с учреждением системы, в которой дети свободны, а их родители — рабы. См., например, письмо, написанное им Демократическому конституционному обществу Лимейры, в котором он отмечает, что будущее тех, кто оставался рабами до окончательного освобождения, не было должным образом продумано [Nabuco de Araújo 1979: 117—122]. Вслед за ним его сын Жуакин Набуку тоже указывал на недостаточность закона 1871 года [Nabuco 1977].
[28] Больше сведений о Бевилакуа см. в: [Meira 1990].