Пер. с англ. С. Силаковой
Питер Яши
Опубликовано в журнале НЛО, номер 2, 2001
Питер Яши
ОБ ЭФФЕКТЕ АВТОРА:
СОВРЕМЕННОЕ АВТОРСКОЕ ПРАВО И КОЛЛЕКТИВНОЕ ТВОРЧЕСТВО*
Перевод с английского Светланы Силаковой
Действуют ли сейчас факторы, которые со временем изгладят чувство собственничества и тем самым преобразят понятие об авторском праве, особенно в отношении плагиата? Вероятно, да.
Огромная доля умственного труда, включая чисто творческий — работу воображения, — в наше время осуществляется коллективами; и эта практика живет и распространяется. Французы придумали для нее специальный термин — «travaux d’Оquipe». Подобный способ сотрудничества, как мне представляется, сможет обуздать и умерить эмоции, связанные с первооткрывательством и эксклюзивным правом собственности.
Бенджамин Каплан. Неспешный обзор проблемы авторского права 1
Как явствует из статей, составивших данную книгу, в современных научных исследованиях проблемы «авторства» прослеживается влияние нескольких основополагающих работ. Прежде всего это статья Мишеля Фуко «Что такое автор?» 2 и книга Бенджамина Каплана «Неспешный обзор проблемы авторского права». С конца 60-х годов эти два текста оказывают влияние на исследования в областях соответственно литературоведения и правоведения. Однако лишь в самое последнее время направления научного поиска, намеченные Фуко и Капланом, начали сближаться.
Фуко призвал литературных критиков и историков литературы поставить под сомнение полученную ими по наследству от Нового времени идею «авторства» и, заново осмыслив ее прошлое, вообразить по-новому ее будущее. Он первым локализовал момент возникновения «автора» — по Фуко, это произошло в контексте культуры восемнадцатого века, — подчеркнув, что появление понятия «автор» «конституирует важный момент индивидуализации в истории идей» 3. Более того, Фуко особенно акцентировал тезис, что идея «авторства» не является ни естественной, ни неизбежной, но представляет собой лишь один из возможных способов ограничивать «размножение смыслов». Таким образом Фуко указал (в общем плане) потенциальное направление для исследований: изучению подлежит то, как именно практики письма и чтения организуются вокруг понятия «автор» 4.
Если же говорить о Каплане, то его стимулирующий вклад состоял прежде всего в том, что он поставил под вопрос представление о неизбежности юридических норм, определяющих авторское право. Он выявил ряд масштабных метаморфоз, которые претерпела эта область права за относительно недолгий (несколько веков) период своего существования. По мнению Каплана, юридическое сообщество должно заняться демифологизацией доктрины об авторском праве, чтобы расчистить место для разумной модификации правовых норм в эпоху стремительных технологических сдвигов. Каплан не занимался специальным анализом понятия «автор», которое является организующим началом авторского права, но выявил ряд вытекающих из этого понятия естественных следствий. Он призвал юристов пересмотреть тенденцию англо-американского авторского права ко все более мощному усилению охраны от нелицензированных подражаний 5, происхождение которой он возводит к помешательству на идее «оригинальности», свойственному литературной критике романтической школы.
На протяжении последних двадцати пяти лет идеи Каплана — а именно, его критика основных понятий авторского права — воздействовали на практические дискуссии в области судебной политики. Тем временем последователи Фуко расследовали, как происходит «конструирование авторства» в области литературной культуры. Однако, оглядываясь назад, нельзя не поразиться тому, сколь недавно ученые начали обращать внимание на взаимодействие между культурной репрезентацией «автора» как вдохновенного создателя уникальных произведений искусства — и юридическим понятием «автора» как обладателя движимых прав на литературную и художественную собственность.
В 1984 году Марта Вудманси начала наводить мосты между литераторской и юридической точками зрения. Она показала, как новый социальный слой профессиональных писателей в Германии XVIII века, подыскивая доводы в пользу юридической охраны своего труда, «стал заново осмысливать саму природу писательства» и тем самым «сыграл решающую роль в становлении современных понятий об авторстве» 6. Позднее Марк Роуз исследовал, каким образом дебаты о рамках прав на литературную собственность, имевшие место в Англии XVIII века, влияли на развитие теории литературы и одновременно испытывали встречное влияние с ее стороны. Роуз пришел к выводу, что немецкий романтизм привился в Англии лишь после того, как «почва была подготовлена долгими спорами об авторском праве» и что «подробная разработка романтиками таких понятий, как оригинальность и органическая форма, а также взгляд на произведение искусства как на отражение уникальной индивидуальности художника были в определенном смысле логическим завершением экономически-правовых перемен, произошедших в процессе борьбы за авторское право»7. А Карла Гессе продемонстрировала, что во Франции индивидуалистическая идея об «авторе» как обладателе прав на литературную собственность была первоначально введена как орудие монархических репрессий — «юридический инструмент регулирования знания» — и что позднее французские революционеры стремились «сбросить с трона абсолютного автора… и дать ему другую роль — не прежнюю роль частного индивида (абсолютного буржуа), а роль слуги общества, образцового гражданина» 8.
Я со своей стороны начал прослеживать ряд конкретных взаимосвязей между идеологией «авторства» и формированием определенных доктринальных структур в законодательстве об авторском праве 9. В отрывке, который я сделал эпиграфом к этой статье, профессор Каплан выражает надежду на пересмотр авторского права в сторону более полного учета коллективных творческих практик. Марта Вудманси в написанной для настоящего сборника работе показывает, что романтическая концепция «автора», полученная нами по наследству от восемнадцатого века, по-настоящему никогда не отражала реальной сущности писательского труда 10. В нижеследующем тексте я постараюсь продемонстрировать, как понятие «авторства», закрепившееся в американских законах об авторском праве, препятствует появлению всякой новой, синтетической юридической нормы, сфокусированной на реалиях коллективного творчества.
Однако вначале будет небесполезно описать, каким образом некая конкретная версия идеологии «авторства» воздействовала на английскую — а затем и американскую — доктрину авторского права. В отличие от Германии конца XVIII века, первое появление «автора» в законах Англии не было следствием какого-либо философского спора о «правах авторов» как таковых. На деле попытки узаконить авторское право, имевшие место в конце XVII и начале XVIII веков, не имели ничего общего с заботами о положении писателей-тружеников. Указ королевы Анны от 1710 года был результатом лоббирования со стороны солидных лондонских издателей и книготорговцев, искавших новые способы юридического противодействия конкурентам, которые сбивали цены благодаря повсеместному распространению типографий. Даже в этой несовершенной, доромантической форме понятие «авторства» несло в себе положительные коннотации, отсылавшие к идее особых заслуг перед литературой; и книгопродавцы позаимствовали этот термин, дабы создать прочный юридический фундамент для торговли текстами как потребительскими товарами 11.
Сделавшись элементом законодательства об авторском праве, понятие «авторства», несмотря на приобретенное им вне юридического контекста новое содержание, оставалось очень растяжимым и использовалось в основном для защиты интересов издателей, а не литераторов 13. На деле споры о реальном содержании законов об авторском праве обычно затрагивают прежде всего интересы крупных инвесторов (фирм и частных лиц), вкладывающих деньги в средства, с помощью которых произведения творческих работников распространяются среди потребителей 13. Этим-то распространителям-«дистрибьюторам» доставалась и достается львиная доля дивидендов с романтической концепции «авторства», культивируемой в соответствующих законах.
История об «авторстве» как катализаторе развития англо-американской доктрины авторского права в течение XVIII, XIX и почти всего XX веков уже изложена в другом месте 14. В ней встречаются такие замечательные эпизоды, как судебное обоснование охраны авторского права в области коммерческой фотографии на примере студийного портрета Оскара Уайльда. По этому делу(«Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony» 15 ) Верховный суд постановил, что подобные фотографии следует рассматривать как «образцы оригинальных интеллектуальных замыслов автора» 16. Во времена, значительно более приближенные к сегодняшнему дню, юристы и судьи вспомнили о романтическом идеале «автора-гения» для того, чтобы рационально обосновать распространение законов об охране авторского права на компьютерное программное обеспечение. Сложная концептуальная проблема, поставленная компьютерной техникой перед законодательством об авторском праве, отступила под давлением утверждений, что программы — такие же плоды вдохновения, как и традиционные литературные произведения, а творческий процесс программиста аналогичен деятельности «автора»-литератора 17.
Еще более драматичным примером манипуляций с идеологией «авторства» является доктрина так называемого «наемного труда». Эта правовая норма обычно присутствует в законодательствах стран, чьи законы об интеллектуальной собственности ведут свое происхождение из Великобритании, и гласит, что владельцем произведения, созданного в порядке наемного труда, является наниматель — так сказать, «юридический автор». Хотя в контексте сравнительного права данная идея выглядит несколько необычно 18, это отождествление нанимателя с автором — не просто грубая прагматичная уловка, а скорее логическое (хоть и извращенное) следствие подспудного убеждения, будто суть «авторства» — это оригинальный, вдохновенный творческий гений. Судебные заключения по подобным делам включают в себя один весьма показательный момент: если суть «авторства» — вдохновение, то важен (цитируя одно из заключений) 19именно вклад «нанимателя» как «мотивационный фактор», вызвавший произведение к жизни, — а не рутинный механический труд «наемного работника»20. Ту же позицию, хотя и изложенную другими словами, мы встречаем в новейшем заявлении Верховного суда США по этому вопросу: в случаях «наемного труда» ключевую роль играет расследование вопроса, «какое право имеет нанимающая сторона контролировать способ и средства создания продукта» 21.
На протяжении всей истории англо-американского авторского права романтическая концепция «авторства» на удивление хорошо служила интересам издателей и других дистрибьюторов. Однако в последнее время она начала влиять на правовую доктрину несколько неожиданным образом, о чем свидетельствует возрастающее внимание к «моральным правам». Эти права давно стали отличительной чертой континентальной юридической культуры с ее стойкой преданностью идее «прав авторов» 22, но большинству стран, придерживающихся традиций общего права, они еще в новинку 23. Как и следовало ожидать, издатели, производители программного обеспечения и киностудии без особого энтузиазма встретили новые правовые нормы, которые предоставят «авторам» неотъемлемые права настаивать на должной атрибуции их произведений и протестовать, если таковые произведения претерпевают изменения или полное уничтожение в процессе (или в результате) их коммерческого использования. Но, несмотря на дружное сопротивление современных аналогов лондонских книгопродавцев XVIII века, идея «моральных прав» смогла пустить первые корни даже в США, хотя до ее признания по отношению к литературным произведениям еще далеко24. Эволюцию «моральных прав» легче всего постичь в чисто идеологическом контексте, и не следует удивляться, что законодатели, отстаивающие «моральные права», бессознательно вторят Уильяму Вордсворту 25:
В этой стране художники играют очень большую роль, улавливая сущность культуры и запечатлевая ее для будущих поколений. Часто случается так, что именно сквозь призму искусства нам открывается правда, как прекрасная, так и безобразная.
Поэтому я полагаю, что для сохранения цельности нашей культуры прежде всего следует сохранить цельность наших произведений искусства как выражений творческого духа художников 26.
Случай «моральных прав» — лишь один из множества примеров той буквально беспрецедентной идеологической автономии, которой пользуется романтическая концепция «авторства» в правовом контексте27. Последние судебные решения по вопросам авторского права показали, что, покамест ученые-литературоведы широко критикуют полученную по наследству от романтиков концепцию «авторства», американские юристы принимают эту концепцию и все ее логические следствия с распростертыми объятиями.
Ярчайшим примером этой идеологической атаки является самое свежее решение Верховного Суда США в области авторского права, принятое в марте 1991 года по делу «Фейст Пабликейшнз, Инк. против Рурэл-Телефон-Сервис» 28. Юридические аспекты проблемы выглядят еще более драматично на фоне крайне прозаической ситуации, из-за которой началась тяжба. Фирме «Фейст», специализирующейся на издании региональных телефонных справочников, было отказано в лицензии на использование справочника «Белые страницы»* фирмы «Рурэл-Телефон-Сервис», относящегося к небольшому участку крупной географической области, информация о которой должна была фигурировать в задуманном «Фейст» справочнике. Тем не менее «Фейст» скопировала организованную по алфавитному принципу информацию «Рурэл-Телефон-Сервис», а последняя фирма подала судебный иск за нарушение ее авторского права. В этой связи встал вопрос, как строго должно охраняться авторское право по отношению к телефонной книге — если в данном случае оно вообще возникает. До того, как в дело вмешался Верховный суд, большинство юристов придерживалось мнения, что следует обеспечивать безопасность крупных инвестиций в обширные, выстроенные в предсказуемом порядке компиляции данных, не являющихся предметом авторского права, — как то: телефонные книги, прайс-листы, базы юридических данных, — а потому охрана авторских прав в таких случаях оправдана до определенного предела. Суды и комментаторы утверждали, что «усилия и специальные навыки» или «пот лица», затраченные при подготовке подобных компиляций, уже делают их создателей «авторами», заслуживающими охраны 29. К ужасу многих, Верховный Суд единогласно 30 отверг эту позицию, заявив, что в предмет авторского права, отвечающий конституционным критериям, должна быть вложена хотя бы «минимальная доля творчества» и что при создании своего местного телефонного справочника «Рурэл-Телефон-Сервис» «приложила достаточно много усилий, чтобы сделать справочник полезным, но недостаточно творчества, чтобы сделать его оригинальным» 31. Обратившись к историческим прецедентам, зафиксированным в анналах Верховного суда, судья О’Коннор припомнил формулировку из «Дел о Торговых Марках» 1879 года: авторское право должно распространяться только на произведения, которые «являются оригинальными и порождаются творческими способностями сознания. Письменные произведения, подлежащие охране, — это плоды умственного труда, воплощенные в форму книг, печатных изданий, гравюр и т. п.» 32.
Решение по делу «Фейст» скорее рождает вопросы, чем отвечает на них; нужно время, чтобы в точности установить, какой, собственно, интеллектуальный кремень способен высечь «минимальную творческую искру, удовлетворяющую требованиям Конституции и Акта об Авторском Праве» 33. В свою очередь, возможные ответы зависят, вероятно, от принципов и убеждений, стоящих за данным решением Верховного суда. В отличие от многих важных судебных решений в области авторского права, решение по делу «Фейст» невозможно истолковать как более или менее откровенную уступку в пользу издателей и прочих дистрибьюторов. В сущности, оно явно противоречит их интересам, лишая ценные и уязвимые «информационные продукты», в которые вкладываются значительные средства, четкой юридической охраны от незаконного присвоения.
Если рассматривать ситуацию в ракурсе информационной политики, решение Верховного суда ограничить существующие основания для юридической охраны компиляций данных можно одобрить 34; облегчение широкого доступа к информации идет на благо всему обществу, то есть, вероятно, перевешивает урон, наносимый отдельным лицам, которым отказано в охране их авторских прав. Однако, судя по всему, об этом аспекте дела члены Верховного суда даже не задумывались, не говоря уж о том, чтобы возводить его в принцип. Насколько ясно из заключения судьи О’Коннора, суд руководствовался исключительно своей приверженностью идеалу оригинальности, «извлеченному [в более ранних заключениях] из значения слова «авторы» в контексте Конституции»; слову «автор» дается следующее определение: оно обозначает «того, кому что-либо обязано своим появлением; создателя; творца» 35. Решение по делу «Фейст» можно было бы объявить образчиком сухой юриспруденции, правового формализма — но это совершенно не так. Идеология, стоящая за этим решением, абсолютно прозрачна: его дискурс от начала до конца порожден непоколебимой верой в религию Романтического Авторства.
Тот факт, что романтическая идея «авторства» вполне жива и неплохо себя чувствует в правовой культуре США конца XX века, не проходит без последствий для взаимодействия права (или же его неспособности к взаимодействию) с реальностью современной многоголосой писательской практики, которая все более тяготеет к коллективности, скооперированности и соавторству. На практике закон часто оказывается немилосерден к таким «неиндивидуалистическим» продуктам культуры, как «фольклорные» произведения, которые никак невозможно реквалифицировать, а именно расценить как плоды одиночного, конкретного «авторства», обязанные своим существованием одному или нескольким конкретным, поддающимся идентификации «авторам» 36. Таким же образом распространение юридической охраны авторских прав на новые категории произведений часто предполагает их реквалификацию, сопровождаемую замалчиванием неоднозначных подробностей способа их производства 37. Однако в основе своей право не столько систематически враждебно к произведениям, которые не отвечают индивидуалистической модели романтического «авторства», сколько просто их не охватывает. Подобные произведения маргинализуются, то есть вытесняются на периферию, или вовсе упускаются из виду в рамках господствующей идеологической структуры дискурса об авторском праве. Порой они просто превращаются в произведения-невидимки.
Пример подобного процесса маргинализации мы вновь можем найти в деле «Фейст». Заключение Верховного Суда по вопросу об авторском праве на телефонные справочники исходит из тезиса, который в доктрине авторского права является аксиомой. Он гласит, что «факты» — это нечто естественное и нетварное; сами по себе они не подлежат охране:
Например, счетчики, осуществляющие перепись населения, не «создают» цифры численности населения, которые являются результатом их трудов; в каком-то смысле они копируют эти цифры из окружающей действительности. Поэтому в случае с данными переписи населения авторское право не возникает, так как эти данные не являются «оригинальными» в конституционном смысле этого термина. То же самое верно для всех фактов — научных, исторических, биографических, а также текущих новостей 38.
То есть идея «авторства» в применении к «телефонной книге» может состоять исключительно в действиях по сбору и (что наиболее важно) преподнесении читателю неохраняемой информации в форме конкретных «статей» справочника, где имена индивидов (полученные ими от родителей или выбранные самостоятельно) соединены с адресами жилищ, избранных этими индивидами, и телефонными номерами, которые им выделил местный узел связи.
Но если взглянуть на дело в ином ракурсе, то различия между нетварными «фактами» и сотворенными «произведениями» окажутся полной фикцией. Как отметил Стэнли Фиш, ни один из так называемых «фактов» не свободен от интерпретаций — на деле факты являются скорее продуктами, чем предикатами интерпретации 39. Если приложить эту идею к примеру из решения по делу «Фейст», окажется, что заданные категории опросника, используемого при переписи, предопределяют «данные», которые попадут в отчет, — а не наоборот. Если мы ищем аксиоматические аргументы, оправдывающие отказ правосудия распространять авторское право на подобные компиляции информации, нам нельзя останавливаться на наивном противопоставлении уже существующего «оригинальному».
Итак, подлинная беда с «фактами», о которых шел спор в деле «Фейст», — вовсе не в том, будто они не отражают человеческий фактор. Вовсе нет: в реальности они отягощены слишком человеческим воздействием своих «источников»-людей. Статья в адресно-телефонной книге резюмирует запутанные итоги ряда выборов, на которые в течение долгого времени оказывали влияние как сам «герой» статьи, так и его родители, друзья, учителя, прочие лица — включая ряд строительных подрядчиков и государственных служащих. И, что еще больше осложняет дело, все эти лица, внося свой вклад в «книгу», сложно и многообразно, замысловатыми путями взаимодействовали между собой.
Тезис, что подобная информация должна быть стабильным и неотъемлемым «общественным достоянием», по-видимому, имеет под собой достаточно оснований. Ведь уже сама многочисленность и взаимозависимость ее «авторов» объясняет, почему адресно-телефонные справочники следует рассматривать как общую собственность 40. Но вместо того, чтобы критически оценить полезность или бесполезность охраны авторского права на «факты», в деле «Фейст» Верховный суд, как и другие суды в других подобных случаях до того, всецело и некритично уверовал в одну-единственную модель творческого процесса — романтический идеал «авторства».
В других доктринальных ситуациях вера в романтического «автора»-одиночку, автора-создателя не позволяет лицам, ответственным за принятие решений, увидеть достоинства способов производства культуры, которые не отвечают этой модели. Авторское право, делая упор на охране и вознаграждении «оригинальности», утеряло из виду культурную значимость того, что можно было бы назвать плодами «серийного соавторства», — произведения, возникающие благодаря удачным вариациям на тему одной идеи или текста, создаваемым рядом творческих работников на протяжении нескольких лет или даже десятилетий. Например, до того, как авторское право окончательно приняло на вооружение романтическую концепцию «авторства», оно практически поощряло создание общедоступных переделок уже существующих произведений на том основании, что «сокращенная версия, сохраняющая «цельность» произведения, то есть «его общий смысл», — это «акт постижения», «в форме нового и достойного похвалы произведения»» 41. Но там, где раньше право видело возможность улучшить уже существующие произведения путем их сокращения или расширения, современное авторское право в своей близорукости видит только потенциальный ущерб интересам первоначального «автора», и ничего больше. Привилегии на создание «производных произведений», представляющих собой продукт переработки уже существующих текстов или просто включающих такие тексты, сегодня обычно удостаиваются лишь те, кто предварительно заручается соответствующим юридическим разрешением 42.
Среди множества доктрин, на которых держится современное авторское право, все же остаются несколько, которые могут быть использованы для узаконивания нелицензированных заимствований из охраняемых законом произведений соответствующих «авторов». Одна из этих доктрин гласит, что нарушением авторского права новое произведение является лишь в том случае, если оно имеет «значительное сходство» с тем произведением, которое скопировал «автор» нового; если же скопированный материал сам является общественным достоянием либо изменен до неузнаваемости, а также в том случае, если объем заимствований слишком мал, оснований для возбуждения судебного иска нет. На практике все решает трактовка судом понятия «значительное сходство». Здесь прецедентное право последнего времени склоняется к так называемой экспертизе «общего впечатления», что приводит к еще большим ограничениям на повторное использование существующих текстуальных материалов 43.
Экспертиза «общего впечатления» — очередной отголосок идеологии романтического «авторства» в современной доктрине авторского права. Согласно этой интерпретации, права «авторов» на их «произведения» распространяются не только на самолично созданное ими содержание, но и на то, что сами «авторы» позаимствовали из интеллектуальной «общественной собственности», — предполагается, что они затем наложили на эти заимствованные материалы отпечаток своей творческой индивидуальности. Такая концепция оттесняет на обочину других «авторов», пришедших позже, — ведь из нее следует, будто они неспособны сыграть соизмеримо важную роль в непрекращающемся процессе культурной трансляции, который состоит в переосмыслении и дальнейшем развитии текстов. По сути, анализ «общего впечатления» превращает авторское право в новый «Гомстед-акт»* о «приватизации» текстов.
Свежий пример этой тенденции в авторском праве — недавнее судебное разбирательство и заключение апелляционного суда по делу «Роджерс против Кунса» 44. Истец, Арт Роджерс, сфотографировал супружескую пару с щенятами немецкой овчарки на руках. Эта черно-белая фотография впервые была опубликована в газете, в фотографической колонке, которую вел сам Роджерс. Ответчик, Джефф Кунс, взял это изображение за основу своей крупной трехмерной скульптуры из дерева, раскрашенной в цвета, не имеющие отношения к естественной окраске. Более того, Кунс заявил, что выбрал это изображение намеренно: тема выставки, на которой экспонировалась скульптура («Выставка банальностей»), однозначно предполагала повторное использование образов, уже имеющих хождение в культуре.
Окружной суд первой инстанции вынес суммарное решение в пользу истца, признав ответчика виновным в нарушении авторского права; это решение было утверждено окружным апелляционным судом второй инстанции. В обоих случаях текст судебного заключения отражает веру его сочинителей в идеологию романтического «авторства». В сущности, итог заключения судьи Кардамона по апелляции заранее ясен по первому же его абзацу:
Сутью этого иска о нарушении авторского права, вчиненного истцом-фотографом ответчику-скульптору и галерее, представляющей интересы последнего, является то, что ответчики позаимствовали у истца созданное истцом изображение типичной американской сцены: улыбающиеся муж и жена держат на руках очаровательных щенят. Сцена была скопирована с такой нарочитой откровенностью, что напрашивается предположение: ответчики решили, что, поскольку они являются влиятельными деятелями арт-бизнеса, а производимые ими копии превосходят по цене исходное произведение в пропорции тысяча к одному, на их пиратское присвоение произведения менее известного художника не падет тень обвинений в плагиате 45.
В этом показательном резюме тяжба подается не как соперничество между притязаниями двух работников культуры, решающих разные задачи на разном художественном материале — средствами фотографии и средствами скульптуры, — но как конфликт между чистым «художником», с одной стороны, и коррумпированными «деятелями арт-бизнеса», с другой 46.
Это возмутительное сопоставление развивается и в следующих абзацах, где стороны характеризуются шире: Роджерс изображается как общепризнанный «фотохудожник» 47, широко публикующийся и выставляющийся, чья фотография «Щенята» привлекла внимание ответчика благодаря открытке, выпущенной фирмой, которая специализируется на «высококачественных репродукциях произведений авторитетных американских фотографов, включая, к примеру, Анселя Адамса» 48. Кунс, с большим скрипом удостоенный определения «художник», изображается как противоречивая фигура, чьи притязания на художественное мастерство несут на себе печать стяжательства. Хотя с юридической точки зрения данная информация, строго говоря, особого значения не имеет, судья Кардамон отмечает, что, «занимаясь художественной деятельностью, он также работал вплоть до 1984 года комиссионером взаимного фонда, зарегистрированным комиссионером и брокером товарной биржи, а также брокером по фьючерсным контрактам товарной биржи», и завершает эту характеристику цитатой из статьи газетного обозревателя: «Кунс заводит отношения между искусством и деньгами так далеко, что все участвующие в деле стороны оказываются в несколько нелепом положении» 49. Очевидно, искушенность Кунса в денежных вопросах не располагает в его пользу.
Не вызывает симпатий и его метод работы. В своем заключении по апелляции судья Кардамон, прежде чем сравнить два произведения, по поводу которых была возбуждена тяжба, подчеркивает различия между методами работы создавших их лиц. Роджерс — художник в полном смысле этого слова, его частная жизнь и творчество неразрывно слиты: «[Он имеет] студию и дом в Пойнт-Рейес, штат Калифорния, где зарабатывает себе на жизнь, создавая, выставляя, публикуя свои фотографические произведения и иным образом используя свои права на них» 50. Для работы Кунса, напротив, характерно чрезвычайное разделение труда. Мало того, что его «представляют» несколько галерей в разных частях света, но задуманные им проекты, предназначенные в итоге на продажу, Кунс осуществляет не собственноручно: при подготовке к «Выставке банальностей» «некие европейские студии были избраны для изготовления его произведений из фарфора, другие студии — для вещей с зеркалами, а маленькая «Студия Демец», расположенная в городке Ортесси в горах на севере Италии, была избрана для выполнения заказа на изготовление деревянных скульптур» 51.
Наконец при разборе вопроса о «значительном сходстве» решающим фактором в разрешении вопроса о судебной ответственности становится отношение суда к антагонистическим концепциям творчества, представителями которых являются Роджерс и Кунс 52. Возможно, суд был прав, не согласившись с основными доводами защиты скульптора — а именно с утверждением, что, подражая изображенному на фотографии, Кунс всего лишь воспользовался неохраняемой по закону фактической информацией, связанной с существованием и внешностью лиц, которые послужили моделями для фотографии 53; и что в то же самое время он изменил и приукрасил изображение (в том числе вставил людям в волосы цветы и снабдил щенят гротескными луковицеобразными носами). В конце концов, расстановка мебели и позы фигур в скульптуре действительно были скопированы с фотографии. Если последняя являла собой охраняемое по закону «авторское произведение» Роджерса, тогда юридически значимое завладение охраняемыми авторским правом произведениями, по-видимому, действительно имело место. Однако для вопроса, который мы рассматриваем сейчас, важна не столько справедливость приговора, сколько методика принятия судебного решения.
Заключение судьи Кардамона, безусловно, не впадает в грех наивной экспертизы «общего впечатления». Судья признает, что «идеи, понятия и тому подобное, являющиеся достоянием общества, — это наследие всякого человека», и потому, «рассматривая эти два произведения искусства, дабы определить, имеется ли между ними значительное сходство, следует сосредоточиться на сходстве в выражении идеи или факта, а не на сходстве самих фактов, идей или понятий» 54. Но эта утонченность мышления лишь кажется таковой 55 — подход судьи Кардамона к экспертизе значительного сходства по-прежнему отражает тенденцию сваливать в одну кучу безусловно охраняемые, не столь очевидно подлежащие охране и явно не охраняемые элементы произведения, охраняемого авторским правом, при сопоставлении этого произведения с другим, предположительно противозаконным. Характеризуя охраняемые элементы фотографии, судья Кардамон отмечает, что именно «выражение», которое Роджерс «уловил путем размещения, использования особого освещения и выражений лиц моделей» и придает «фотографии ее очаровательный и неповторимый характер, иными словами, делает ее оригинальным предметом авторского права» 56. В следующем абзаце судья Кардамон подчеркивает, что Кунс перешел границы дозволенного, воспользовавшись «ровно тем же выражением идеи, которое создал Роджерс: композицией, позами и выражениями лиц…» 57.
Здесь было бы полезно поместить эти два списка элементов — охраняемых и скопированных — бок о бок. Любопытно, что судья Кардамон не опирается на скользкое утверждение, что «особое освещение» фотографии было как-то воспроизведено в скульптуре. Но, хотя данный охраняемый элемент уже не фигурирует в сопоставлении, элемент «размещение» при инвентаризации заимствований Кунса распадается на «композицию» и «позы» — хотя не указывается, чем они различаются между собой. Наконец, в обоих списках фигурируют «выражения лиц» моделей, но нигде не говорится, в какой мере или в каком плане они отражали влияние Роджерса, а не самих моделей 58. В сущности, утверждение о значительном сходстве произведений подкрепляется систематическим раздуванием притязаний на «авторство». Если это и не экспертиза «общего впечатления» в чистейшем виде, то нечто очень на нее похожее.
В том, что касается конкретных фактов, судья Кардамон, вероятно, вполне резонно заключает, что «ни одно здравомыслящее жюри присяжных не имело бы разногласий по вопросу о значительном сходстве» 59. Однако заключение судьи эффективно опирается на такой подход к экспертизе значительного сходства, в самой структуре которого таится одобрение притязаний «автора», чье произведение имеет хронологический приоритет, — то есть на критерий, который не совсем учитывает возможность, что «узнаваемые» заимствования, инкорпорированные из уже существующих произведений в новые, могут на деле являться художественными элементами из арсенала, принадлежащего всему обществу.
Романтическая концепция «авторства», на которой зиждется данная трактовка «значительного сходства», пронизывает и другие ключевые пассажи заключения апелляционного суда по делу «Роджерс против Кунса». Так, судья Кардамон нащупал фатальный изъян в линии защиты Кунса — тезис, что данная скульптура, поскольку она является сатирой или пародией, подпадает под определение «законное использование». Судья заявил, что доктрина «законного использования» применима лишь когда скопированное произведение само по себе «хотя бы отчасти является объектом пародии…» 60. Это ограничение, настаивает он, необходимо, если мы хотим гарантировать «осознание публикой факта существования оригинального произведения» в случаях «законного использования» при пародировании:
Требуя, чтобы копируемое произведение было объектом пародии, мы всего лишь настаиваем, чтобы публика сознавала, что за пародией стоит оригинальное и самостоятельное художественное произведение, которое следует атрибуировать другому художнику 61.
Если так рассуждать, пародия будет подпадать под определение «законное использование» только до той поры, пока она будет признавать свое подчиненное положение в иерархии произведений и, по той же логике, подчиненное положение своего создателя в иерархии «авторов». Это ограничение необходимо, отмечает судья Кардамон, ведь «иначе не будет никаких реальных ограничений на использование плагиаторами чужих, охраняемых авторским правом произведений с целью высказывания своего мнения о каком-либо аспекте общества в целом» 62. Этот тезис, как и прочие элементы доктрины, примененной в деле «Роджерс против Кунса», направлен на то, чтобы препятствовать художникам, чьи методы предполагают переработку уже существующих материалов, и одновременно поощрять тех, чья верность «оригинальности» придает им статус истинных «авторов» в романтическом смысле этого термина.
Невзирая на исход дела «Роджерс против Кунса», подлежащее судебному преследованию заимствование материалов из уже существующего произведения может быть оправдано на том основании, что оно представляет собой защищенное привилегией «законное использование», а не (как обычно обстоит дело) «незаконное». Одним из убедительных аргументов, на которых основывается линия защиты в делах о «законном использовании», является утверждение, что ответчик не только заимствовал защищенный материал, но и трансформировал его в процессе заимствования. Так, недавно в решении по делу «Бейсик Букс Инк. против Кинко Графикс Корп.» 63 окружной судья Констанс Бейкер Мотли написала:
Верховный суд нашел, что различия между «продуктивным» и «непродуктивным» использованием могут быть полезны при установлении равновесия [интересов] 64.
Далее следовала отдельная часть заключения под названием «Трансформирующее использование»:
Высказывалось мнение, что сутью «характера и намерения» [это один из четырех критериев, перечисленных в 107-м параграфе 17-го титула Свода законов США, кодифицирующем доктрину «законного использования»] является трансформативная ценность, то есть продуктивное использование вторичного произведения по сравнению с оригиналом. Судья Окружного суда Леваль отметил, что «использование… должно предполагать применение указанного исходного материала иным образом или для иных целей, нежели в оригинале» 65.
По-видимому, если речь заходит о «законном использовании», простым «пользователям» лучше не беспокоиться. На эту доктрину, вероятно, позволено ссылаться лишь тем, кто имеет чрезвычайные притязания на «авторство» своих собственных произведений.
В деле «Бейсик Букс» фигурировала иная разновидность «серийного соавторства» 66 — составление антологий, включавших в себя отрывки из уже существующих публикаций и предназначенных в качестве учебников для студентов колледжей. Издатели подали в суд на коммерческую фирму, предоставлявшую услуги по ксерокопированию, — эта фирма готовила к печати и печатала антологии, содержавшие нелицензированные отрывки из охраняемых авторским правом произведений; материалы для этих сборников подбирались преподавателями согласно программам читаемых ими курсов и представляли собой извлечения из книг и других изданий, насчитывавших (в каждом конкретном случае) тысячи страниц. Защита ксерокс-сервиса прибегла к аргументу о «законном использовании»; дело было решено в пользу издателей прежде всего на тех основаниях, что данный метод использования был не чем иным, как простой «нетрансформирующей переупаковкой»:
В данном случае «Кинко» не затратила ровным счетом никаких литературных усилий на то, чтобы развить воспроизводимые материалы или поместить их в новый контекст. Данные отрывки просто копировались, переплетались в новой форме и продавались… Данный акт воспроизводства имел продуктивную ценность только в том смысле, что учебные ресурсы на целый семестр объединялись под обложкой одного тома, предназначенного для студентов. При составлении этого тома была использована составительская воля преподавателей, а никоим образом не корпорации «Кинко» 67.
Этот загадочный пассаж можно интерпретировать двояко. Возможно, что «литературные усилия» и просто «воля» — две разные вещи, а отбор и расположение отрывков при составлении антологии не порождает того нового «авторства», которое, по мнению судьи Мотли, заслуживает признания 68. Или ксерокс-сервис не следовало удостаивать похвалы за «литературный труд», вложенный в подготовку антологий, которые составлялись не его сотрудниками, а людьми со стороны? 69 В обоих случаях заключение упускает из виду тот факт, что стоимость уже существующих материалов возрастает благодаря акту их компиляции. Так или иначе умственные усилия, вложенные в создание этих «вторичных» произведений, в деле «Бейсик Букс» остались непризнанными, а их значимость — непроанализированной. Очевидно, в рамках, навязанных идеологией «авторства», ценность подобных компиляций сбрасывается со счетов 70.
В деле «Фейст» Верховный суд не смог понять, что «фактическая» информация, как то имена и адреса в телефонной книге, сама является продуктом сложных процессов коллективного письма. Точно так же в заключениях по делам «Роджерс против Кунса» и «Бейсик Букс» выводы делались путем преуменьшения, маргинализации культурной значимости явления, которое я назвал «серийным соавторством», — литературной практики, с трудом укладывающейся в романтическую концепцию «авторства».
Также мы должны отметить, что авторское право не в силах найти общий язык с реальностью и в случаях еще более очевидных видов литературного и художественного соавторства. Хотя в законодательстве об авторском праве есть особая категория для произведений, созданных несколькими писателями, которые работают совместно на базе достигнутой заранее договоренности, последствия, вытекающие из провозглашения такого произведения «плодом соавторства» отражают предрасположенность американской доктрины авторского права в пользу индивида. На деле у «плода соавторства» имеются несколько индивидуальных «авторов». Каждый «соавтор» должен обладать юридическими признаками и сохранять за собой юридические прерогативы, ассоциируемые с автором-одиночкой, автором-единственным создателем. Следовательно, только идентифицированные или могущие быть идентифицированными лица могут получить юридическое признание за свой вклад в «плод соавторства» 71, меж тем как срок действия авторских прав на «плод соавторства» определяется исходя из срока жизни того «соавтора», который пережил всех остальных. И, что, возможно, еще важнее, каждый из этих «авторов» наделяется правом на использование и санкционирование использования данного произведения, как будто он или она является единственным приложившим руку к его созданию человеком 72. Законодательство об авторском праве далеко от признания того факта, что участие в коллективном творческое проекте во многом предполагает отказ от индивидуальных прерогатив. Оно имплицитно предполагает преобладание романтического идеала «авторства» в этой области.
Итак, «Акт об авторском праве» и прецедентное право склонны трактовать «соавторство» как особую, аномальную форму индивидуального «авторства». На деле во многих частных случаях законодательство отказывает «соавторству» в праве на существование или признает его с большой неохотой. Симптоматично, что одной из важнейших новаций при масштабном пересмотре статутов американского законодательства об авторском праве, завершившемся в 1976 году, было значительное сужение перечня обстоятельств, в которых то, что в житейском смысле может быть названо «плодом сотрудничества», в юридическом смысле признается «плодом соавторства». До 1976 года суды довольствовались мнением, что «соавторское» произведение не обязательно должно быть результатом сотрудничества бок о бок: например, под это определение подпадал случай, когда на уже существующую мелодию пишутся стихи 73. И напротив, согласно 101-й статье Акта об авторском праве от 1976 года, «плод соавторства» считается таковым при наличии «намерения, наличествующего в момент сочинения, слить или объединить части в целостное единство» 74.
Настойчивые старания правоведов формально разъять плоды коллективного труда вместо того, чтобы расценивать их как «плоды соавторства», проглядывают в недавних решениях по сакраментальному вопросу о том, должен ли вклад каждого из «соавторов» считаться тем отдельным «произведением», которое представляет собой самостоятельный предмет авторского права 75. Хотя за последние годы этот вопрос разбирали многие суды 76, и по большей части отвечали на него положительно 77, важнейшим прецедентом в этой области стало недавнее решение по делу «Чайлдресс против Тэйлор» 78. Тяжба велась о праве собственности на пьесу о легендарной чернокожей артистке эстрады Момс Мейбли. Элис Чайлдресс, актриса с большим стажем, задумала такую пьесу, чтобы самой играть в ней главную роль, и собрала массу материалов о жизни и творческом пути Мейбли. Затем Чайлдресс уговорила драматурга Клариссу Тэйлор подготовить сценарий на основе собранных актрисой материалов, который стал бы воплощением ее замысла.
После того, как Тэйлор завершила сценарий, Чайлдресс якобы присвоила его содержание, создав на его основе свою собственную пьесу о Момс Мейбли, а Тейлор подала в суд. Вопрос о «соавторстве» ставился ребром — Тэйлор имела право предъявлять Чайлдресс претензии только в том случае, если бы суд признал Тейлор единственным «автором» пьесы. Суд первой инстанции решил дело в пользу Тейлор на том основании, что «идеи и материалы» Чайлдресс не являются предметом авторского права и не составляют юридически значимого вклада. Апелляционный суд пересмотрел вопрос и вынес заключение, где признавалось, что данный вопрос «в суде этой инстанции является открытым» и «сложным» 79 по двум причинам: во-первых, в статуте о нем говорится не очень развернуто 80, во-вторых, традиционные стратегические доводы в пользу охраны авторского права не дают тут однозначного ответа:
Если все внимание направляется на цель законодательства об авторском праве — которая состоит в поощрении создания творческих произведений, — трудно понять, почему вклады всех соавторов должны быть предметами авторского права. Индивид создает произведение — предмет авторского права, сочетая не охраняемый авторским правом замысел с охраняемой формой выражения; возникшее в результате произведение не является менее ценным плодом творческого процесса только потому, что идея и ее выражение порождены двумя разными людьми. Более того, вполне можно вообразить себе, что некий талантливый писатель не создал бы ни одного значительного произведения, если бы другие люди не снабжали его замыслами 81.
И верно, подобные трудовые взаимоотношения не просто «вполне вообразимы». Наши знания о современных писательских практиках, не говоря уж о наших реконструкциях таких исторических явлений, как ряд «тайных соавторств» Сэмюэля Джонсона 82, подсказывают, что среди соавторов подобные отношения являются чем-то весьма распространенным — если не общепринятым.
В процитированном выше пассаже правоведы максимально близко подошли к признанию того факта, что творческое сотрудничество — нечто очень сложное, а правовой структуре, которая возникла под влиянием индивидуалистических аксиом романтического «авторства», присущи некоторые «узкие места». К сожалению, придя к этой глубокой мысли, судья Джон Ньюмен, написавший данное заключение для суда второй инстанции, тут же поворачивается к ней спиной и принимается рассматривать ряд прагматичных доводов в пользу тезиса, что предметом авторского права является вклад любого из «соавторов» 83, приходя к несколько туманному выводу, что норма, которая воплотила бы в себе данный тезис, «по-видимому, более соответствовала бы духу закона об авторском праве» 84.
В итоге суд, разбиравший дело «Чайлдресс», не сумел заняться решением вопросов, которые он так четко идентифицировал. Вместо этого он пошел на попятный, укрывшись за косной концепцией «соавторства», капитулировал перед общей тенденцией американского статутного и прецедентного права. Еще один раз законодательство об авторском праве было введено в заблуждение унаследованной от прошлого концепцией романтического «авторства», и вновь был отложен на будущее пересмотр узколобого отношения права к коллективному творчеству. Вместо того, чтобы взглянуть в лицо реальности превалирующих творческих практик, еще один суд сделался активным участником процесса их нарастающей мифологизации.
Пересмотр концепций авторского права с целью более широкого учета продуктов совместного творчества, предсказанный профессором Капланом, еще не осуществился в жизни. Но тут напрашивается резонный вопрос: каковы последствия настойчивого стремления авторского права уложить все сочинения в прокрустово ложе доктринальной модели, порожденной индивидуалистической, романтической концепцией «авторства»? В заключение позвольте мне указать одну область (среди многих), где стойкая неспособность авторского права постичь суть коллективного творчества вскоре будет чревата реальными неблагоприятными последствиями.
Как отметила Марта Вудманси, электронные технологии играют ключевую роль в стимулировании писательских практик, где личности отдельных лиц, вносящих вклад в создание общих, динамично меняющихся текстов, перестают акцентироваться, а их полезные вклады успешно сливаются воедино 85. Одной из сфер, в которой заметна эта тенденция, являются многочисленные, неплотно связанные между собой национальные и международные компьютерные сети, вместе образующие так называемый «Интернет». До сего дня Интернет (с его умопомрачительной пестротой доступных «досок объявлений», «конференций» и «электронных текстов») развивался как спонтанная, общая, неправительственная реакция на потенциальные возможности новых технологий. И потому деятельность в сфере Интернета обходилась и обходится (по большей части) без правового регулирования 86. Помимо всего прочего, сфера Интернета породила новый слой «инфопредпринимателей», которые собирают по сети наличную информацию, накапливают и переоформляют ее для дальнейшего распространения 87.
Очевидно, есть разногласия между некоторыми практиками, которые стимулирует Интернет, и традиционными взглядами на права собственности в писательстве. Как отметил один обозреватель, «при этом неформальном и часто непредсказуемом интеллектуальном сотрудничестве авторство часто никак не протоколируется» 88 — не говоря уже о том, что оно никак не вознаграждается! Во многих отношениях сегодняшняя ситуация в сфере Интернета напоминает ситуацию, господствовавшую в другие эпохи полиморфного сотворчества, неограниченного плагиата и экстраординарной продуктивности культуры — например, театр елизаветинской эпохи или Голливуд до 1915 года.
Однако вполне возможно, что эта ситуация будет сохраняться недолго. В прошлом [1993-м] году Конгресс принял акт о так называемом «Информационном хайвэе», ратующий за создание новой, финансируемой из федерального бюджета, высокоскоростной сети в рамках Интернета (NREN, или Национальной исследовательски-образовательной сети); этот акт может послужить катализатором для того, чтобы сфера электронных сетей целиком попала под более жесткий правовой контроль посредством (помимо прочих мер) распространения регулирования авторского права на деятельность пользователей сети.
Грядет битва за будущее Интернета. В одном лагере — те, кто воспринимает его потенциал как угрозу традиционным представлениям о личной собственности на информацию, а выход видит в суровом насаждении традиционных принципов авторского права 89. Им противостоят те, кто считает, что сфера Сети может превратиться в новое культурное «общинное поле», а чрезмерный или преждевременный правовой контроль грозит задушить эту новацию 90.
Несомненно, по мере развития сетевой сферы понадобится определенное регулирование, и авторское право определенно сыграет в этом роль 91. Однако идеология романтического «авторства» в потенциале скорее способна сбить с дороги, чем правильно направить руководителей и законодателей, которым предстоит созидать правопорядок для этой новой и многообещающей коммуникационной технологии._________________________________
Примечания
1 Benjamin Kaplan. An Unhurried View of Copyright. N. Y.: Columbia University Press, 1967. P. 117.
2 На английском языке впервые издана спустя десять лет после публикации во Франции. См. Michel Foucault. What is an Author? // Textual Strategies: Perspectives in Post-Structuralist Criticism / Ed. by J. Harari. 1979. P. 14. [Далее цитируется русский перевод C. Табачниковой: М. Фуко. Что такое автор? // М. Фуко. Воля к истине. М., 1996. С. 7 — 46.]
3 Фуко. С. 12.
4 «Каким образом автор индивидуализировался в такой культуре, как наша, какой статус был ему придан, с какого момента, скажем, стали заниматься поисками аутентичности и атрибуции, в какой системе валоризации автор был взят, в какой момент начали рассказывать жизнь уже не героев, но авторов, каким образом установилась эта фундаментальная категория критики «человек-и-произведение», — все это, бесспорно, заслуживало бы того, чтобы быть проанализированным» (Фуко. С. 12).
5 «Если человек наделен какими-либо «естественными» правами, на одном из первых мест должно стоять право подражать своим собратьям и тем самым пожинать плоды чужих трудов. В конце концов, воспитание и образование возникли как разновидность мимикрии, а «прогресс», если он не совсем иллюзорен, держится на милосердном попустительстве копированию» (Kaplan. P. 2. Note 1).
6 Martha Woodmansee. The Genius and the Copyright: Economic and Legal Conditions of the Emergence of the «Author» // Eighteenth-Century Studies. Vol. 17 (1984). P. 425, 426. [См. настоящий номер «НЛО». С. 36.]
7 Mark Rose. The Author as Proprietor: Donaldson v. Becket and the Geneаlogy of Modern Authorship // Representations. № 23 (1988). P. 51.
8 Carla Hesse. Enlightenment Epistemology and the Law of Authorship in Revolutionary France, 1777-1793 // Representations. № 30 (1988). P. 109.
9 См.: Peter Jaszi. Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of «Authorship» // Duke Law Journal. 1991. P. 455 (далее — Metamorphoses). Другие исследователи расширили поле этой дискуссии, анализируя значение «авторства» в других, помимо авторского права, областях юриспруденции. См.: James Boyle. The Search for an Author: Shakespeare and the Framers // American University Law Review. № 37 (1988). P. 625; James Boyle. A Theory of Law and Information: Copyright, Spleens, Blackmail, and Insider Trading // California Law Review. № 80 (1992).
10 См.: Martha Woodmansee. On the Author Effect: Recovering Collectivity // Cardozo Arts & Entertainment Law Journal. № 10 (1992). P. 279. [Исправленный вариант этой статьи вошел в сборник, из которого взят и публикуемый текст Питера Яши: The Construction of Authorship. P. 15-28.]
11 На практике права, возникающие таким образом, никак не могли надолго оставаться в собственности «автора» как частного лица. Даже спустя много лет после принятия первых законов об авторском праве большинство писателей продавало свои права вместе с рукописями, к которым таковые права относились, издателям на условиях единовременной выплаты гонорара. См.: Victor Bonham-Carter. Authors by Profession. Vol. 1. L.: Society of Authors, 1978. P. 17-25. О последующем развитии издательских практик и торговле текстами-товарами см. N. N. Feltes. Modes of Production of Victorian Novels. Chicago: University of Chicago Press, 1986.
12 Аргумент «авторствa», служивший для издателей оправданием экспансии их собственных эффективных монополий, не всегда имел успех: идея «автора» приобрела полную силу в культуре не в 1710 году, а годы спустя; и (как восстановил по документам Марк Роуз) в 1774 году лондонские издатели проиграли ожесточенное сражение за принятие закона о вечном авторском праве, понимаемом как разновидность «естественного права» на «авторство». Правда, они чуть было не победили. См.: Rose. Большинство членов судов общего права, консультировавших Палату лордов в деле «Donaldson v. Becket» (1774) (2 Bro P.C. 129, 1 Eng. Rep. 637, 4 Burr. 2408, 98 Eng. Rep. 257), по-видимому, согласилось с анахроническим утверждением, будто вечное авторское право уже наличествовало как норма в общем праве прежде введения в силу Указа Анны; однако большинство судей (и, соответственно, лордов-законодателей, которые выносили окончательное решение по делу), по-видимому, считало, что эта норма общего права была отменена вышеупомянутым указом. См.: Gavin McFarlane. Copyright Through the Cases. 1986. P. 15-16. Альтернативную трактовку «роли» дела Дональдсона см.: Howard B. Abrams. The Historic Foundation of American Copyright Law // Wayne Law Review. Vol. 29 (1983). P. 1119, 1128-1129. Более подробный анализ этого дела и его последствий см.: Rose. P. 51. Роуз особо отмечает, что во времена споров о вечном авторском праве «мифологизация оригинального поэтического творчества и концепция творчества как органического, а не механического процесса… предвосхищенные в «Размышлениях об оригинальном творчестве» Эдварда Юнга», были шире распространены в Германии, чем в Англии (Rose. P. 75-76). Если бы решение по делу выносилось после того, как Вордсворт, Кольридж и другие сделали эти идеи популярными в Англии, вердикт по вопросу вечного авторского права вполне мог оказаться иным.
13 См. Craig Joyce et al. Copyright Law / 2nd ed. N. Y.: Bender, 1991. P. 19-20 (╖ 1.05) [далее цитируется как Copyright Law]. Это верно несмотря на то, что доктринальные и принципиальные конфликты в области законодательства об авторском праве принято трактовать как столкновения антагонистических по определению интересов «авторов» и «пользователей». Такой бинарный подход к идентификации затрагиваемых интересов характерен для юридических решений Верховного суда по вопросам авторского права. Судья Стюарт при разбирательстве дела «Twentieth Century Music Corp. v. Aiken» (1975) (422 U.S. 151) поставил вопрос так:
«Первоочередная задача нашего законодательства об авторском праве — гарантировать «автору» справедливое вознаграждение за его творческую работу. Но высшая цель этого законодательства — стимулировать таким путем художественное творчество на благо общества в целом». Указ. соч. C. 156.
14 См.: Metamorphoses.
15 111 U.S. 53 (1884). В первой строке своего заключения Верховный суд, что очень показательно, описывает ответчика как «фотографа, имеющего крупное предприятие данной отрасли в городе Нью-Йорке». На деле это предприятие осуществляло не только фотосъемку, но также распространение и продажу тиражируемых фотографий массовому потребителю — в данном-то качестве деятельность фирмы-ответчика и рассматривалась как посягательство на чужие права.
16 Указ. соч. C. 58. Фотография ставила в тупик юристов XIX века, поскольку им представлялось, что причиной возникновения фотографического изображения является механическое устройство, а не действия человека-фотографа. См. Bernard Edelman. Ownership of the Image: Elements for a Marxist Theory of Law / Trans. by Elizabeth Kingdom. L.: Routledge & Kegan Paul. P. 43-47. В деле «Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony» суд разрешил дилемму, подчеркнув параллели между фотографией и более традиционными формами творческого труда. Суд нашел, что изображение, о котором шла речь, — это
«полезная, новая, гармоничная, характерная и изящная картина, и что вышеупомянутый истец создал последнюю… исключительно благодаря своему личному оригинальному умственному замыслу, которому он придал зримую форму, разместив [модель] перед камерой, подобрав и расположив костюм, драпировки и прочие разнообразные аксессуары, видимые на вышеупомянутой фотографии, разместив модель так, чтобы было явлено изящество линий, распределив и разместив свет и тени, предложив желательное выражение лица и добившись его появления, и путем вышеозначенных размещения, расположения или изображения, самолично осуществленных истцом, он создал фотографию, являющуюся предметом судебного спора…»
«Burrow-Giles». 111 U.S. P. 54-55.
17 См. Anthony Clapes et al. Silicon Epics and Binary Bards: Determining the Proper Scope of Copyright Protection for Computer Programs // UCLA Law Review. Vol. 34 (1987). P. 1493, 1510-1545. Этот аргумент отражает интересы фирм, которые используют наемный труд подобных «авторов» — своих служащих, частных лиц. По сути, эти попытки апеллировать к идее «гениального автора» скорее затемняют, чем проясняют истинное значение решений в области охраны программного обеспечения. См.: Pamela Samuelson. Creating a New Kind of Intellectual Property: Applying the Lessons of the Chip Law to Computer Programs // Minnesota Law Review. Vol. 70 (1985). P. 471.
18 Sam Ricketson. The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1886-1986. L.: Centre for Commercial Law Studies, 1987. P. 158-159.
19 См.: Picture Music, Inc. v. Bourne, Inc. (1972), 457 F. 2d P. 1213, 1214 (2d Cir.), cert. denied, 409 U.S. P. 997.
20 См.: Metamorphoses.
21 Community for Creative Non-Violence v. Reid (1989). 490 U.S. P. 730, 751.
22 См. FrОdОric Pollaud-Dulian. Le droit moral en France, И travers la jurisprudence rОcente // Revue internationale du droit d’auteur. Vol. 145 (1990). P. 126, 126 — 132.
23 См., например: Copyright, Designs and Patents Act (1988), ch. 48, ╖╖ 77-89 (Eng.), перепечатано в: Copyright Laws and Treaties of the World (BNA) [далее — CLTW]. Vol. 3; Copyright Act, R.S.C., CH. C42, ╖╖ 12.1-12.2 и 18.1-18.2 (1985) (Can.), перепечатано в: CLTW. Vol. 1 (Канадские нормы, принятые в 1988 году). Вероятно, ранее проникновению идей «моральных прав» в «страны общего права» препятствовало существование некоего контраргумента, идущего вразрез с «правами авторов». «Страны общего права» считали авторское право ограниченной монополией, призванной на благо общества стимулировать вложения в творчество и распространение его плодов. Эта теория «побудительного фактора» — по-видимому, самая частая из провозглашаемых общественно-политических доктрин, которые оправдывают необходимость авторского права, — ставит под сомнение любую идею, которая предполагает усиление охраны авторских прав в убыток общественным пользователям. В разряд сомнительных попадают и фигурирующие в каждом проекте «моральных прав» ограничения на повторное использование охраняемых авторским правом произведений. Различные логические обоснования законов об авторском праве см. в: Copyright Law. P. 14 — 21.
24 Visual Artists Rights Act of 1990. ╖ 603 (a) (кодифицировано в: U.S.C.A. Vol. 17. ╖ 106 A [West Supp. 1992]). Анализ этого законодательного акта см. в: Copyright Law. P. 621-627.
25 См. Woodmansee. Р. 280.
26 135 Cong. Rec. E 2227 (daily ed. June 20, 1989) (заявление конгрессмена Марки), ссылка на Visual Artists Rights Act of 1990, H.R. 101 st Cong., 2d Sess. 1,6 (1990).
27 В ближайшие годы и десятилетия мы можем ожидать новых юридических новаций, отражающих слепую веру в концепцию «авторства»: в 1988 году США присоединились к Бернской конвенции, что неизбежно приведет к дальнейшему уподоблению правовой культуры США в области авторского права доктрине Бернского Союза. См.: Peter Jaszi. A Garland of Reflections on Three International Copyright Topics // Cardozo Arts & Entertainment Law Journal. Vol. 8 (1989). P. 47, 58.
28 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service. 111 S.Ct. P. 1282 (1991).
29 Наиболее значительные дела в этой области, имевшие место ранее процесса «Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service»: «Leon v. Pacific Tel. & Tel. Co.», 91 F.2d 484 (9th Cir. 1937) и «Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co.», 281 F. 83 (2d Cir) (L. Hand, J.), cert. denied, 259 U.S. 581 (1922). Решения по этим делам одобряли охрану авторского права, возникающего при инвестициях капитала в компиляции «фактов». На процессе «Фейст» судья О’Коннор заявил, что эти прежние суды «неправильно трактовали» статут об авторском праве. См. Feist, 111 S. Ct. P. 1291. До дела «Фейст» специалисты по авторскому праву не были единодушны в данном вопросе. Ср.: Robert C. Denicola. Copyright in Collections of Facts: A Theory for the Protection of Non-Fiction Literary Works // Columbia Law Review. Vol. 81 (1981). P. 516; William Patry. Copyright in Compilations of Facts (or Why the «White Pages» Are Not Copyrightable) // Commerce & The Law. Vol. 12 (1990). P. 37. См. также очень глубокое исследование, в конечном счете склоняющееся к позиции охраны «пота лица»: Jane C. Ginsburg. Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information // Columbia Law Review Vol. 90 (1990). P. 1865.
30 Только судья Блэкмун отказался поддержать заключение судьи О’Коннора, но согласился на судебное решение без особо приведенного обоснования.
31 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service. 111 S.Ct. P. 1296 (курсив наш).
32 The Trade-Mark Cases. 100 U.S. P. 82, 94 (1879).
33 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service. 111 S.Ct. P. 1297. См. более ранние статьи о значении и последствиях дела «Фейст»: например, Michael Schwartz. Copyright in Compilations of Facts: «Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service» // European Intellectual Property Review. Vol. 13 (1991); Michael R. Klipper & Meredith S. Senter, Jr. The Facts After Feist: The Supreme Court Addresses the Issue of Copyrightability of Factual Compilations // Fact and Data Protection after «Feist» / Ed. by J. A. Baumgarten. 1991. P. 343; David Goldberg & Robert J. Bernstein. The Fallout from «Feist» (Copyrightability of Telephone Listings) // New York Law Journal. Vol. 206 (1991). P. 3.
34 См. L. Ray Patterson & Craig Joyce. Monopolizing the Law: The Scope of Copyright Protection for Law Reports and Statutory Compilations // UCLA Law Review. Vol. 36 (1989). P. 719. Другие недавние решения Верховного Суда в области интеллектуальной собственности отражали тревогу в связи с тем, что юридическая охрана потенциально может сдерживать энергичную конкуренцию. См., например: Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. (1989). 489 U.S. P. 141.
35 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service. 111 S. Ct. 1288 (цитата из дела «Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony» [1884]. 111 U.S. P. 53, 58). Что до конституции, то имеется в виду Статья I, Раздел 8, пункт 8, санкционирующий законодательную деятельность конгресса в области интеллектуальной собственности.
36 К примеру, «фольклорные произведения» являются общими продуктами, чьих авторов (автора) невозможно идентифицировать, причем их постоянное воспроизводство посредством передачи от человека к человеку в рамках некоей культурной группы затрудняет фиксацию момента, когда некий гипотетический индивид мог внести в произведение свой «оригинальный», «авторский» вклад. См. Marie Niedzielska. The Intellectual Property Aspects of Folklore Protection // Copyright. 1980. P. 339.
37 Так, распространение авторского права на фотографии одновременно производит фотографа в высокий ранг «гения-художника» и отрицает притязания его модели на более высокий, чем просто участник производства изображения, статус. См.: Metamorphoses. P. 480-481. Note 97. Джейн Гейнс недавно проанализировала способы, при помощи которых суды сводили к минимуму или отрицали притязания лиц, служивших моделями фотографам, на «авторство» фотографий — включая притязания Оскара Уайльда в решении по делу «Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony». См.: Jane Gaines. Contested Culture: The Image, the Voice and the Law. Chapel Hill: Univ. Of North Carolina Press, 1991. P. 74- 83. О деле «Бэрроу-Джайлз» см. примеч. 16-17 к настоящей статье и соответствующие абзацы основного текста.
38 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service. 111 S. Ct. P. 1288 — 1289 (ссылки опущены).
39 Stanley Fish. Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies. Durham: Duke University Press, 1989. P. 61. В контексте авторского права Джейн Гинзбург охарактеризовала — и раскритиковала — тезис, что «факты и теории» просто «существуют» в качестве «платоновского предзаданного факта»:
«Если историческая «истина» в платоновском ее понимании и существует, найти ее невозможно, поскольку то же самое многообразие процессов понимания, подходов и пристрастий, которым обусловлена уникальность всякой личности, препятствует единодушию исторических интерпретаций» (Jane C. Ginsburg. Sabotaging and Reconstructing History: A Comment on the Scope of Copyright Protection in Works of History after «Hoeling v. Universal City Studios» // Bulletin of the Copyright Society of the U. S. A. Vol. 29 [1982]. P. 647, 658).
40 О ценностях, ассоциируемых с совместными правами в контексте собственности на недвижимость, и их постепенном исчезновении вследствие усиления чисто собственнической модели вещного права см.: E. P. Thompson. Customs in Common. N. Y.: New Press, 1991. P. 97-184.
41 Кaplan. P. 12 (цитата из «Newberry’s Case», Lofft 775, 98 Eng. Rep. 913 [Ch. 1773]). См. также: Metamorphoses. P. 472.
42 См. к примеру, 17-й титул Свода законов США (17 U.S.C.), ╖ 106(2) (1988). Даже когда «производное произведение» создается с разрешения владельца копирайта на произведение-основу, современное авторское право стоит на стороне владельца произведения-основы. См.: Metamorphoses. Р. 492-496 (о праве на обратный переход имущества и решении Верховного Суда по делу «Stuart v. Abend», 495 U.S. 207 [1990]).
43 Об экспертизе «общего впечатления» можно говорить всерьез начиная с дела «Sid & Marty Krofft Tel. v. McDonald’s Corp.», 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977), которое (к счастью или к сожалению) оказалось самым значительным за последнее время решением в области нарушений авторского права. Анализ данного нарушения авторского права, проведенный судом, был резюмирован таким образом: «Из шоу, созданного истцами, [ответчики] уловили «общую концепцию и общее ощущение»» (Указ. соч.. c. 1167). Традиционные ограничения действия авторского права — как, например, правило, что охране подлежат только «воплощения», но не «идеи», — по самой своей природе противоречат экспертизе «общего впечатления»; тем не менее, последняя снискала достаточно большую популярность среди членов судов. О растущем распространении этого подхода к оценке «значительного сходства», а также некоторых признаках, свидетельствующих, что его обоснованность ныне ставится под сомнение, см.: Copyright Law. P. 687-691; Metamorphoses. P. 491. Note 138.
44 Rogers v. Koons. 751 F. Supp. 474 (S. D. N. Y. 1990), modified, 777 F. Supp. 1 (S. D. N. Y. 1991) and aff’d 960 F. 2d 301 (2d Cir. 1992). Cуд второй инстанции утвердил вынесенное в порядке суммарного судопроизводства решение дела в пользу истца по вопросу о гражданской ответственности.
45 Koons. 960 F. 2d c.303.
46 Ниже в том же заключении, вводя основные понятия авторского права, судья Кардамон отмечает, что Джеймс Мэдисон поддержал статью конституции о предоставлении конгрессу законодательных полномочий в области авторского права на том основании, что авторы пользовались таковым и при общем праве, цитируя «Федералиста» и «Комментарии к законам Англии» Блэкстона. См. указ. соч., c. 306. На деле вопрос о том, какие, собственно, права имели английские авторы до принятия Указа Анны, вызывает ряд сомнений. Примером тут может служить реальное содержание и контекст приведенной цитаты из Блэкстона. В «Комментариях к законам Англии» Блэкстон утверждает отнюдь не то, что английское общее право ПРИЗНАВАЛО общие юридические права частных лиц-«авторов», но что ему следовало бы (тогда или ранее) признавать их, поскольку авторское право следует рассматривать как разновидность естественных прав, возникающих (как и в случае собственности на землю) благодаря «акту занятия»:
«Если человек посредством напряжения своих интеллектуальных способностей создал оригинальное произведение, он, очевидно, имеет право распоряжаться этим самым произведением по своему усмотрению, и любая попытка отнять произведение у него или изменить то, как он им распорядился, является посягательством на его право собственности. Индивидуальный облик литературного сочинения состоит исключительно в чувстве и языке; те же самые понятия, облеченные в те же самые слова, обязательно должны являться тем же самым сочинением: и какой бы метод ни был избран для донесения этого сочинения до уха или глаза другого — декламация, рукописная запись или печатание в типографии, — всегда таким образом передается все то же самое произведение автора» (Commentaries on the Laws of England. 1766. Vol. 2. P. 405-406) (репринтное издание 1979). См. анализ воззрений Блэкстона: Rose. P. 63-64. Блэкстон жил почти в одно время с Эдвардом Юнгом (см.: Woodmansee. P. 280) и его взгляд на источник авторских прав связан с романтической идеологией «авторства», ранним представителем которой был Юнг.
Решение окружного суда по делу Кунса также отразило симпатию к взгляду на авторское право как на естественное или прирожденное право. В своем вступлении к изложению понятий авторского права судья Хейт дал развернутую цитату из решения Окружного апелляционного суда от 1924 года по делу «King Features Syndicate v. Fleisher», 299 F. 533 (2d Cir. 1924). В деле «Кинг-Фичерс» шла речь о трехмерном воспроизводстве двумерного произведения изобразительного искусства в контексте коммерческого (в противоположность изящному) искусства — по образцу персонажа мультфильма была создана детская игрушка, предназначенная для массового производства. Апелляционный суд постановил, что «так поступить — значит исключить труд ремесленника, но позаимствовать гений художника» (Op. cit. P. 535) и высказал мнение, что
«На скульптурное произведение может быть осуществлено посягательство в форме изображения этой скульптуры, так как Акт об Авторском праве закрепил за автором оригинальные и естественные права и очевидный смысл закона об авторских правах состоит в том, что они должны иметь расширительное толкование, дабы осуществлять на деле то, что следует считать прирожденным правом автора на его произведение» (Op. cit. P. 536. Курсив наш. — П. Я.). Тот факт, что судья Хейт спустя почти шестьдесят лет после дела «Кинг-Фичерз» предпочел основать свое заключение на вышеприведенной цитате, указывает на общую низкую оценку авторским правом «производных», созданных позднее произведений в свете романтической идеологии «авторства».
47 Koons, 960 F. 2d с.303.
48 Op. cit. P. 304.
49 Op. cit. Это замечание (приписанное неназванному oбозревателю «Нью-Йорк Таймс», завершающее вступительную часть заключения судьи Кардамона под заглавием «Кунс», можно найти в «Нью-Йорк Таймс» от 18 декабря 1988 года, ╖ 2, с. 41 в статье Michael Brenson. Greed Plus Glitz, With a Dollup of Innocence. Статья, где, как и в судебном заключении, делается упор на финансово-биржевом опыте Кунса, отражает весьма критическое мнение о скульпторе и его произведениях. Кунс характеризуется в ней как «жаждущий иметь больше денег, чем любой художник его возраста когда-либо заработал искусством», а его творения как «фантазии американского детства и отрочества, забальзамированные, замороженные, превращенные в шикарные и бессмертные продукты» (P. 44). Другие пассажи из этой статьи помогают пролить свет на скептическое отношение судьи Кардамона к Кунсу-художнику:
«Его творчество — это прежде всего стратегия. Образы заимствуются из фотографий, принадлежащих к массовой культуре, а затем методом коллажа склеиваются в новехонькие потребительские товары. Их делали коллективно, даже анонимно, в мастерских на севере Италии. По-видимому, тут важна не оригинальность художника, но скорее образы, которые принадлежат всей культуре и которые могут быть использованы любым представителем этой культуры» (Там же, курсив наш).
Кунс однозначно не соответствует стереотипу романтического «автора», что явствует и их нижеследующего его сопоставления с другим бунтарем от искусства:
«Однако в том, что касается художественных средств, методов и отношения к прошлому, Кунсы и Мане диаметрально противоположны друг другу. Мане писал свои картины маслом, Кунс же надзирал за изготовлением своей скульптуры. Мане творил произведения, которые, как он надеялся, заговорят на равных с Тицианом и Гойей, а Кунс творит произведения, которые, как он надеется, заговорят на равных с Майклом Джексоном» (Там же).
Судья Кардамон не ссылается на финальный абзац статьи, где Кунс удостаивается определения «умный и изобретательный» и отмечается, что его творчество «помогает нащупать ряд глубинных линий напряжения внутри современного художественного мира». Наблюдая за эволюцией отношения прессы к Кунсу и его произведениям, мы обнаруживаем, что полемика вокруг фигуры этого скульптора проистекает (частично, если не всецело) из того, что он символизирует собой вызов концепции чистого художника, тесно ассоциируемой с идеологией романтического «авторства»:
«Но для многих художников, которые забавляются рекламой, в том числе и для Джеффа Кунса, «продаться» — это добродетель, окольный путь к провокации художественного бунта. Это пост-поп-артовская, пост-панковская позиция, бросающая вызов традиционному представлению о том, каковы должны быть художники и искусство (то есть представлению, что их удел — безденежье и безвестность). Торговля вразнос собственным имиджем на манер кинозвезд не только обещает сделать художников знаменитыми; она также позволяет им смотреть свысока на предположение, будто искусство в чем-то выше рынка» (Paul Taylor. The Art of P. R., and Vice Versa // New York Times. October 27, 1991. ╖ 2. P. 1, 35.
50 «Koons», 960 F. 2d P. 303.
51 Op. cit. P. 304-305. Сотрудничество Кунса со «Студией Демец» имело самостоятельное — и первоcтепенное — значение для анализа спорного вопроса; в заключении судьи Кардамона делается особый упор на то, что Кунс давал указания «своим ремесленникам» и подчеркивал что некоторые детали скульптуры должны быть «как на фотографии» или «согласно фотографии» (op. cit. P. 305). Однако в то же самое время имплицитное противопоставление методов Кунса и Роджерса обнажает предубежденность судьи, как и фрагмент из заключения окружного суда, написанного судьей Хейтом, где акцентируется, что, «если отвлечься от вопросов величины и цвета, скульптура является такой точной копией фотографии, какую только смогли изготовить наемные ремесленники [Кунса], которым он именно это и поручил» («Koons» 751 F. Supp. P. 478).
В теории романтиков «истинный» художник — это тот, кто избежал разделения труда, характерного для современной жизни вообще, и соединил «голову и сердце, проницательность и искусность, разум и воображение в гармоничном союзе», таким образом воскресив в нас «целостного человека» (Фридрих Шиллер. О стихотворениях Бюргера [1791]. Цит. по: Martha Woodmansee. The Author, Art and the Market. P. 72).
52 В деле «Роджерс против Кунса» фигурировал еще один предмет судебного спора — вопрос о «законном использовании», — и тут важную роль сыграла характеристика художественной деятельности Кунса как «коммерческой»: «Мы отмечаем, что крупные доходы Кунса от его намеренно эксплуататорского использования произведения Роджерса также свидетельствует против решения о законности использования…» («Koons», 960 F. 2d P. 309).
53 В заключении окружного суда судья Хейт утверждал, что «Кунс не уточняет, каким именно неохраняемым отражением фактов он, по его собственному мнению, воспользовался» (751 F. Supp. P. 477), возможно, потому, что скульптор также полагался на бесперспективный (и в итоге приведший для него к проигрышу дела) довод, что «законные авторские права Роджерса «распространяются на его произведение исключительно как на фотографию»» (там же; цит. по меморандуму, представленному Кунсом). Однако Кунс мог бы заявить, что Роджерс не «создал» и не «произвел» физические тела своих моделей, а сам он, Кунс, не заимствовал у Роджерса тех составляющих фотографии, которые обязаны своим существованием Роджерсу: среди них освещение в момент, когда была сделана фотография, или цветовой баланс, достигнутый в процессе обработки фотоматериала.
54 «Koons», 960 F. 2d P. 308. Менее ясно, сознавал ли судья окружного суда Хейт важность тезиса, что копирование обычных неохраняемых по закону идей не должно играть роли при расследовании вопроса о значительном сходстве.
55 По большей части заключение судьи Кардамона просто развивает тезисы окружного суда, о чем свидетельствует нижеследующий пассаж:
«Принятый в суде второй инстанции критерий значительного сходства таков: опознает ли среднестатистический наблюдатель-непрофессионал в предполагаемой копии заимствование из охраняемого авторским правом произведения? В том, что касается рассматриваемого дела, нет никаких сомнений, что «среднестатистический наблюдатель-непрофессионал» опознает в скульптуре «Гирлянда щенят» «заимствование» из фотоэтюда «Щенята». Если отвлечься от вопросов величины и цвета, скульптура является такой точной копией фотоэтюда, какую только смогли изготовить наемные ремесленники [скульптора], которым он именно это и поручил. Более того, друг [владельца щенят], увидев в газете фотографию скульптуры, счел ее [изначальной] фотографией, только «перекрашенной»» («Koons», 751 F. Supp. P. 478; ссылки и цитаты — по «Ideal Toy Corp. v. Fab-Lu Ltd.», 360 F.2d P. 1021, 1022 [2d Cir. 1966]).
В этом пассаже активно и разносторонне используются элементы идеологии «авторства» и культа «оригинальности». Во-первых, тоталитарные тенденции упомянутого критерия-«стандарта» с его упором на «опознание» «заимствования» по определению означают, что более ранние произведения имеют преимущество перед более поздними. Те же самые формулировки, почерпнутые из материалов дела «Идеал Той Корп. против Фэб-Лу Лтд», судья Кардамон объявил источником прецедента, на который следует ориентироваться в вопросе о значительном сходстве (960 F 2d, c.307). Судья Хейт мимоходом сбрасывает со счетов заявленные различия (аспекты «величины и цвета») между двумя произведениями, имплицитно применяя здесь знаменитое высказывание судьи Лернеда Хенда, что «плагиатору не следует в оправдание своего злодеяния доказывать, что в его произведении не все краденое» (Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49,56 [2d Cir.], cert.denied, 298 U.S. P. 669 [1936]). Этот афоризм-dictum обнажает предрассудок, будто подлинно «оригинальное» всегда превосходит жалкое «производное», — предрассудок, порожденный идеологией «авторства». Интересно, что судья Кардамон открыто цитирует его (960 F.2d, P. 308). (Следует отметить, что в других ситуациях принцип Хэнда, при всем его внешнем блеске, оказался труден для применения. Например, в деле «Warner Bros. v. American Broadcasting Cos.» 720 F. 2d P. 231 (2d Cir.1983) судья Джон Ньюмен пересматривает вескость данного афоризма и приходит к выводу, что в случае экспертизы значительного сходства «изобразительных или трехмерных» произведений различия могут иметь повышенную значимость (Op. cit. P. 241).
Как уже было отмечено выше, судья Хейт считает очень важным тот факт, что скульптура была изготовлена не скульптором, который поставил на ней свою подпись, а простыми «наемными ремесленниками». Тем самым Хейт умаляет вклад скульптора в работу и отказывает его произведениям в праве считаться самостоятельными и законными «авторскими» творениями. То же самое мы находим и в заключении судьи Кардамона.
Однако один важный момент в только что процитированном фрагменте заключения окружного суда не был воспроизведен в заключении суда апелляционного. Судья Хейт упростил до примитивности расследование вопроса о значительном сходстве, сославшись на субъективное мнение конкретного человека («друга»), который никоим образом не является типичным представителем какого-либо реального или гипотетического слоя публики. Отсутствие соответствующего замечания в заключении судьи Кардамона — знак, что последнее менее поверхностно, но общий смысл остается прежним.
56 «Koons», 960 F. 2d P. 308.
57 Ibidem.
58 По поводу обшей тенденции законодательства об авторском праве игнорировать роль модели фотографа в создании изображений, элементом которых является внешние облик модели, см. выше примеч. 16.
59 «Koons», 960 F. 2d P. 308.
60 Ibid. (цит. «MCA, Inc. v. Wilson», 677 F.2d P. 180, 185 [2d Cir. 1981]).
61 Ibid. Продолжение фрагмента: «Этот факт может быть осознан благодаря широкой известности копируемого произведения или тому, что пародист в какой-либо форме признает существование данного произведения в связи с пародией» (P. 310). Разумеется, вовсе не обязательно, что признание Кунсом связи между его скульптурой и творчеством Роджерса как-то повлияло бы на исход дела. И, наконец, отметим, что взгляды судьи Кардамона на «законное использование» в значительной мере обусловлены его убеждением, что «коммерческая» эксплуатация истцом фотографии Роджерса представляла собой использование такого рода, которое могло бы вызвать на потенциальном рынке предубеждение против произведения последнего, если бы оно «получило широкое распространение».
62 Op. cit. P. 310.
63 Basic Books, Inc. v. Kinko’s Graphics Corp. 758 F. Supp. P. 1522 (S.D.N.Y. 1991).
64 Op. cit. P. 1530 (цитата из «Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc.» 464 U.S. P. 417, 455 n. 40 [1984]) (изменения в оригинале).
65 Ibid. Источник цитаты — Pierre Leval. Towards a Fair Use Standard // 103 Harvard Law Review. Vol. 103 (1990). P. 1105, 1111.
66 Определение и анализ понятия «серийное соавторство» см. выше в примеч. 41.
67 Basic Books, Inc. v. Kinko’s Graphics Corp. 758 F. Supp. P. 1530-1531 (ссылки опущены).
68 Да не введут вас в заблуждение термины, употребленные в данном судебном заключении. «Отбор, согласование и расположение» уже существующих материалов считается особой формой «авторства», если эти материалы не охраняются авторским правом или используются с разрешения правообладателя. См. 17 U.S.C. ╖ 107 (1988) (где «компиляция» определяется как «произведение, созданное путем подбора и расположения уже существующих материалов или данных, которые отбираются, согласовываются между собой или располагаются таким образом, что получившееся в результате произведение в целом представляет собой оригинальное авторское творение»); см. также «Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service» 111 S.Ct. P. 1282, 1289 (1991). Или же в деле «Бейсик Букс» применялся двойной стандарт, согласно которому «авторство» одного уровня может служить основанием для притязаний на авторское право, но для придания этому использованию статуса «законного» требуется авторство иного, более высокого уровня?
69 Преподаватели, которые пользовались «антологиями», ставшими поводом для иска «Бейсик Букс», не были ответчиками по делу. Заявления фирмы-ответчика, что использование антологий было привилегированным — в просветительских целях, — были отвергнуты судом: «Уму непостижимо, с какой настойчивостью они твердят, что руководствовались просветительскими соображениями, а не соображениями выгоды» («Basic Books, Inc. v. Kinko’s Graphics Corp.» 758 F. Supp. P. 1532).
70 Зависимость законодательства об авторском праве от романтических концепций «авторства» ограничивает защиту ссылкой на «законное использование» в делах, подобных делу «Бейсик Букс». Однако та же самая концепция «авторства» применялась в качестве оправдания «законного использования». В деле «Wright v. Warner Books», Inc. 953 F.2d P. 731 (2d Cir. 1991) — самом недавнем из ряда решений Апелляционного суда по вопросу о применимости понятия «законное использование» к цитатам из неопубликованных рукописей — суд постановил, что сделанные ответчиком неавторизованные извлечения из неопубликованных писем и дневников истца, писателя Ричарда Райта, были привилегированными. При анализе вопроса о «законном использовании», согласно разделу 107 «Акта об авторском праве», непременно следует рассмотреть такой критерий, как «объем и важность использованного отрывка». Подготавливая почву для обсуждения этого факта в деле Райта, судья Мескилл отметил, что не все фрагменты, процитированные истцом, являлись предметом авторского права: «Из десяти процитированных кусков [писем], четыре несут на себе отпечаток творческой индивидуальности Райта и отвечают решающему критерию охраны авторским правом. В остальных шести кратко излагаются бытовые подробности жизни Райта…» (Op. cit. P. 736). Это красноречивое воззвание к идее «авторства», призванное отказать в охране чисто «бытовым» отрывкам находит отголосок в том же заключении суда, ниже, при рассмотрении вопроса о «законном использовании». См. Op. cit. P. 736-740. В разделе заключения, посвященном «законному использованию», судья Мескилл рассмотрел цитату объемом в пятьдесят пять слов из неопубликованного письма и заявил, что «процитированный отрывок действительно является художественным. Однако это единственный из указанных выразительных текстов, который представляет собой нечто более-менее приближенное к основной мысли, содержащейся в любом из писем» (P. 738).
Совершим экскурс в прошлое. В решении по делу «Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.» 188 U.S. P. 239 (1903), Верховный суд США заявил, что судейская корпорация не должна оценивать «значимость» произведений, фигурирующих в исках об охране авторского права, ограничивая свои действия в этом плане «максимально узкими и наиболее очевидными пределами» (Op. cit. P. 251). Если бы в деле Райта ставился вопрос о выборе между двумя характеристиками спорных отрывков — «достойная похвалы» и «не достойная похвалы» «литература», — тогда стал бы неизбежен конфликт с принципом, изложенным в деле «Блейстейна». Однако судья уходит от конфликта, предлагая выбор между определениями «художественное сочинение» и «нехудожественное сочинение». В трактовке суда вопрос ставится не о литературной ценности отрывков, а о том, являются ли они по преимуществу плодами «авторской деятельности». На эту трактовку можно смотреть как на обычную уловку; однако, с другой стороны, она правдиво отражает потаенные аксиомы системы авторского права. Если наше законодательство об авторском праве пронизано духом возвышенного идеала «авторства», мы не должны удивляться, что произведения, где недостаточно «авторского труда», лишаются какой-либо охраны или (как минимум) оказываются особенно уязвимыми перед лицом «законного использования».
71 Американское авторское право учитывает анонимные произведения, «в качестве автора которых не идентифицирован ни один человек». 17 U.S.C. ╖ 101 (1988). Однако статут предполагает, что в подобных случаях создателями произведения были один или более потенциально идентифицируемых лиц, и оговаривает специальные условия, на которых им позволяется объявить о своем авторстве. См. 17 U.S.C. ╖ 302 (с) (1988).
72 Право «соавтора» на использование или санкционирование использования действует при условии отчета перед его (ее) соавторами в полученных материальных доходах. Также оно подчиняется ограниченному и расплывчато сформулированному исключению из правила, взятому из общего закона о совладении: способы использования произведения, классифицируемые как «деструктивные», требуют общего согласия всех «соавторов» произведения. В прошлом пользовалась популярностью позиция, что передача прав одним совладельцем, «на практике препятствующая тому, чтобы другой использовал их таким же образом» является основанием для судебного разбирательства. См. «Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co» 73 F. Supp. P. 265 (S.D.N.Y. 1947), но «Herbert v. Fields» 152 N.Y.S. P. 487 (1915). Однако современные комментаторы заявляют, что «в общем смысле [суды должны] ограничить удовлетворение правопритязаний ситуациями, в которых поведение совладельца может повлечь за собой превращение произведения в общественное достояние» (Paul Goldstein. Copyright: Principles, Law and Practice. Boston: Little, Brown, 1989. Vol. 1. ╖ 4.2.2.2.). Другие отмечали, что это должно распространяться «только на определенные обстоятельства [sic!], когда произведение вследствие его природы может эксплуатироваться лишь в одной-единственной среде и эта среда не имеет обыкновения использовать конкурирующие версии одного и того же произведения… крайне редкий случай». Melville B. Nimmer & David Nimmer. Nimmer on Copyright. N. Y.: Bender, 1991. ╖ 6.10 [A], P. 6-28.
Поскольку американское авторское право традиционно обеспечивало только «экономические» права (в отличие от прав «моральных»), у нас нет опыта борьбы с проблемами, которые могут возникнуть в связи с недавно принятым «Актом о правах деятелей визуального искусства» (Visual Artists Rights Act) от 1990 года. Хотя данный закон, кодифицированный в 17 U.S.C. ╖ 106А, предусматривает совместное владение моральными правами, ничто в статуте или его законодательной истории не уточняет, каковы будут последствия, если один «совместный автор» подпадающего под этот закон произведения возразит против способа использования, предложенного или осуществленного другим на внеэкономических основаниях. Хотя закон гласит, что «авторы» совместного произведения визуального искусства являются совладельцами прав на признание своего авторства и протест против искажений, уродования или других пагубных изменений произведения, статут — как и эволюция законодательства — не дает никаких рекомендаций относительно практического осуществления этих прав «соавторами». Если можно ориентироваться на подход к «экономическим» правам, можно предположить, что если один «соавтор» одобрит определенный способ использования, масштаб прав другого на протест будет ограничен.
73 См.: Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co. 221 F. 2d P. 569 (2d Cir.) modified, 223 F. 2d P. 252 (1955) (решение по «Twelfth Street Rag» [«Регтайму 12-й улицы»]).
74 H.R.Rep. No. 1476, 94th Cong., 2d Sess. P. 103, 120, reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N. P. 5659, 5736 (курсив наш) (истолкование определения «плод соавторства» в статье 101 «Акта об авторском праве» от 1976 года). Если отвлечься от темы одновременности, требование, чтобы вклад одного из «авторов» в «плод соавторства» предназначался для «слияния в неразделимые или взаимозависимые части единого целого», само по себе сильно сковывает. Впрочем, оно далеко не ново. Здесь многое проясняют гиперболические афоризмы из одного заключения судьи Лернеда Хэнда от 1944 года. «Плод соавторства», заявил он, появляется на свет благодаря тому, что «когда [оба «автора»] замышляют неразделимое целое… их самостоятельные интересы переплетаются также неразрывно, как нити, из которых они ткут бесшовную ткань своего произведения» (Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co» 140 F. 2d P. 266, 267 (2d Cir. 1944)). Сохраняющаяся тенденция судов разнимать плоды соавторства на отдельные части-вклады везде, где это только возможно, на тех основаниях, что конечный продукт не является «единым», «интегрированным» или «неразделимым», видна на таких примерах, как дело Weissman v. Freeman, 868 F. 2d P. 1313 (2d Cir.) cert. denied, 110 S. Ct. P. 219 (1989).
75 Как разъясняется ниже, эта проблема обычно встает, когда один из соавторов ответственен за общий замысел проекта, а другой воплощает его замысел на практике. Но она может возникать и в других обстоятельствах. Законодательство об авторском праве не охраняет отдельные слова, отдельные музыкальные ноты и короткие фразы. См. Strachborneo v. ARC Music Corp. 357 F. Supp. P. 1393, 1405 (S.D.N.Y.1973); «Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co» 161 F. 2d P. 406, 409 (2d Cir. 1947). Однако, мы, очевидно, можем вообразить литературный или музыкальный проект, осуществленный путем приглашения большого количества лиц к созданию отдельных последовательных вкладов в общее произведение, каждый из которых представлял бы собой суб-предмет авторского права. С точки зрения господствующей доктрины авторского права целое вряд ли будет считаться чем-то большим, чем сумма своих составных частей. (Этим примером, хотя и не выводом, который я из него извлек, я обязан Брюсу Джозефу, эсквайру).
76 См., например, S.O.S. Inc. v. Payday, Inc., 886 F. 2d P. 1081 (9d Cir. 1989); Olan Mills, Inc. v. Eckerd Drug of Texas, Inc. 1989 Copyright L.Dec. (CCH) 26,420 (N.D. Tex. 1989); Ashton-Tate Corp. v. Ross, 728 F. Supp. P. 597 (N.D.Cal. 1989); Boggs v. Japp, 1988 Copyright L.Dec. (CCH) ) 26,347 (E.D.Va. 1988); Whelan Assocs., Inc. v. Jaslow Dental Lab., Inc. 609 F. Supp. P. 1307 (E.D.Pa. 1985), aff’d 797 F. 2d P. 1222 (3d Cir. 1986), and cert. denied, 479 U.S. P. 1031 (1987); Meltzer v. Zoller, 520 F. Supp. P. 847 (D.N.J. 1981). Апелляционный суд девятой инстанции так резюмировал возобладавшую позицию по делу «S.O.S.»:
«Лицо, которое просто объясняет автору, как должно воздействовать или выглядеть заказанное произведение, не является соавтором с точки зрения «Акта об авторском праве»… Чтобы являться автором, лицо должно не только осуществлять руководство или поставлять идеи: оно должно «превратить идею в фиксированное, материальное воплощение, подлежащее охране авторским правом» [цитата из дела CCNV v. Reid, 846 F. 2d P. 1485 ( D.C. Cir. 1988), modified on others grounds, 490 U.S. P. 730 (1989)]. Поставщик идеи является «автором» программы не в большей мере, чем поставщик диска, на котором хранится программа». 886 F. 2d, P. 1087 (изменения в оригинале).
77 Самым важным исключением из этого правила является dictum (заявление) в заключении судьи Рут Гинзберг в деле «Community for Creative Non-Violence v. Reid», 846 F. 2d P. 1485, 1497 (D.C. Cir. 1988), modified on others grounds, 490 U.S. P. 730 (1989). Отклонив вопрос о «наемном труде», судья Гинзберг отметила, что вопрос, была ли спорная статуя «плодом соавторства», перед судом не ставился, но предположила, что она «может считаться типичным примером плода соавторства» и что предложение общего замысла или концепции произведения может свидетельствовать в пользу заключения суда об «авторстве» одного из претендентов на права собственности (Op. cit. P. 1497). Далее судья продолжала: «Предоставление пьедестала из колосниковой решетки дополнило изначальный замысел и задало дальнейшее направление воплощению [произведения]» (Там же; курсив наш). Разумеется, акцентированный тут вклад в форме пьедестала сам по себе традиционно не считался бы предметом авторского права.
В еще более недавнее время другой федеральный апелляционный суд недвусмысленно заявил, что вопрос остается открытым. См. «Adrien v. Southern Ocean County Chamber of Commerce», 927 F. 2d P. 132, 136 (3d Cir. 1991). См. также «Steve Altman Photography v. United States», 18 Cl. Ct. P. 267 (1989) (где утверждалось, что «предоставление идеи» фотографии может быть юридически признанным значимым авторским вкладом).
78 Childress v. Taylor 945 F. 2d P. 500 (1991).
79 Op. cit. P. 506.
80 В заключении судьи Ньюмена для суда второй инстанции отмечается, что
«текстуальный аргумент, почерпнутый из статута, неубедителен. В Акте отсутствует определенное утверждение, что всякий вклад в плод соавторства должен представлять собой предмет авторского права, а уточнение о наличии «авторов» не обязательно требует наличия вкладов-предметов авторского права. Определение термина «автор» в Акте отсутствует; по-видимому, это слово используется исключительно в его обычном значении «создателя». «Автор» замысла, не представляющего собой предмета авторского права, тем не менее является автором даже в том случае, если закон как таковой по вполне веским причинам отказывает ему в авторских правах на результат» (Op. cit.). Хотя этот пассаж демифологизирует статуарную терминологию, его взгляд на «обычное значение» слова «автор» обусловлен набором предубеждений, унаследованных правом от эстетики романтиков.
81 Op. cit.
82 См.: Woodmansee. P. 281-288.
83 Среди этих доводов — препятствия мошенническим правопритязаниям и необходимость нащупать «должное равновесие между сферами авторского и договорного права» (Op. cit. P. 507).
84 Ibid.
85 См.: Woodmansee. P. 289-291.
86 См. общую информацию в «Information Policy: Superhighway Bill Sketches Outline of Ubiquitous Computer Network», «Daily Rep. For Execs.» (BNA), ╖ C-1, от 26 ноября 1991 года.
87 См. Bruce L. Flanders. Barbarians at the Gate: New Technologies for Handling Information Pose a Crisis Over Intellectual Property // American Libraries. Vol. 22 (July 1991). P. 668.
88 Ibid.
89 См. например, цит. статью Флэндерса (здесь предсказывается «информационная анархия, где современное законодательство и политика в области авторского права станут, мягко выражаясь, неэффективными и старомодными»).
90 Типичными представителями этой позиции являются Митчелл Капор, президент «Электроникс Фронтир Фаундейшн, Инк.» и Джерри Берман, директор «Информационно-технологического проекта американского союза гражданских свобод». Они ратуют за «открытую архитектуру сетей» и подчеркивают, что
«из опыта мы знаем, что потребитель предъявляет к Интернету и коммерческим сетям персональных компьютеров следующие запросы: сеть используется для электронных сборищ — [аналогов] виртуальных мэрий, деревенских общинных лужаек и кофеен, осуществляющихся не только через общие тексты (как в сегодняшних компьютерных сетях), но и через мультимедийные передачи, включая изображения, голоса и видеоряд. В отличие от телефона, эта сеть также будет средством публикаций, распространения электронных сводок новостей, видеоотрывков и интерпретированных отчетов». Mitchell Kapor & Jerry Berman. Building the Open Road: The NREN as a Test-Bed for the National Public Network (1991) (хранится в файле в «Электроникс-Фронтир-Фундейшен, Инк.»).
91 См. например John R. Garrett. Text to Screen Revisited: Copyright in the Electronic Age // Online. 1991, April. P. 22 (описание деятельности Центра клиринга авторских прав, который заключает клиринговые договоренности на распространение охраняемых авторским правом текстов электронными способами).